BELLES PAGES 13: PROCÉDURE CIVILE, LE CODE

SOMMAIRE DES BELLES PAGES 12 À 15

Belles pages 12 : le socle

I – LE SOCLE DES DROITS FONDAMENTAUX

Belles pages 13 : le code

II – HOMMAGE AUX RÉDACTEURS DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE

III- TOUCHE PAS À MON CODE !

IV – LE CODE DE PROCÉDURE CIVILE ENTRE SON PASSÉ ET SON AVENIR

Belles pages 14 : le juge civil

V – HOMMAGE AU JUGE DES RÉFÉRÉS

VI – LA RÉFORME DE LA PROCÉDURE D’APPEL

VII – L’AUTORITÉ DE LA CHOSE QUI N’A PAS ÉTÉ JUGÉE

Belles pages 15 : la volonté de reformer

VIII – LA RÉFORME AVORTÉE DE LA GÉNÉRALISATION DE L’EXÉCUTION PROVISOIRE DE PLEIN DROIT

A)    1ère partie : un bon exemple de la France d’en haut contre la France d’en bas

B)    2de partie : le droit de libre critique

IX – LA « FEUILLE DE ROUTE » DE LA COMMISSION « GUINCHARD 

  BELLES PAGES 13: LE CODE

II – HOMMAGE AUX RÉDACTEURS DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE

Ouverture au Mégacode de procédure civile (Dalloz)

2^ème édition, avril 2001

QUEL CODE ?

   001. Trois codes et des annexes. Le Nouveau code de procédure civile (NCPC), puisque tel est son nom, se substitue progressivement, depuis le 1^er janv. 1976, au Code de 1806, que, par commodité, on appelle ancien Code de procédure civile (ancien C. pr. civ.). L'ambition était bien de tout reprendre, de relever le défi d'une véritable codification. Les décrets antérieurs qui se sont succédé depuis 1971, n'ont fait que préparer (tester ?) une réforme de grande envergure. Le pari est réussi, ainsi qu'on pourra en juger par une présentation générale d'un code aujourd'hui bien connu (V. infra, n° 002).

A côté de ce code, subsiste, pour un temps (celui nécessaire à la réforme de la procédure de saisie immobilière) l'ancien Code de procédure civile d'avril 1806, applicable au 1^er janvier 1807, et lui-même largement inspiré de l'Ordonnance de 1667, encore appelée Code Louis (Louis XIV) ou Code civil, et dont on trouve une réédition, en français, par un éditeur italien, en 1996 (éditions Giufré, Milan, t. 1, texte de l'Ordonnance et des procès-verbaux des conférences tenues).

L'organisation judiciaire fait l'objet d'un troisième code, spécifique, et qui porte ce nom. Code de techniciens, code institutionnel, composé de deux parties, législative et réglementaire, il n'a pas l'envergure du Nouveau code de procédure civile. Certaines de ses dispositions, au-delà de la détermination de la compétence de chaque juridiction, n'en sont pas moins intéressantes, dans la mesure où elles portent un devenir riche d'évolutions futures, ainsi de l'art. L. 781-1, qu'une jurisprudence aussi intelligente qu'audacieuse a su utiliser au service des justiciables victimes d'une faute du service public de la justice.

Enfin, des textes divers s'accumulent et pourraient former, à terme, un véritable code des professions judiciaires et un code de l'exécution ; sur ce dernier point, on peut regretter que les dispositions réglementaires de la réforme des procédures civiles d'exécution en matière mobilière n'aient pas trouvé place dans le livre V du Nouveau code qui leur était réservé. Cette atteinte à l'esprit de la codification est regrettable, car elle rompt l'unité d'inspiration et d'accès au droit procédural, que ce soit celui du procès ou celui de l'exécution forcée.

QUEL CODE !

   002. Un monument à la gloire du procès civil. Disons-le tout net, ce code est l'exemple parfait d'une codification réussie, avec une unité de pensée et de plume (celle du Doyen Cornu) qui a beaucoup contribué à faire passer un souffle nouveau sur le droit procédural, à forger une force doctrinale au service de la pratique et de ses problèmes quotidiens. – V. J. Foyer. Le NCPC, vingt ans après, in colloque C. cass., 11 et 12 déc. 1997, Doc. fr. 1998, p. 323 : “ Ce code a été, ou presque, intégralement rédigé par la plume du Doyen Cornu, si bien qu'on pourrait l'appeler, en toute justice, le code Cornu ”. – Contra, pour une vision plus pessimiste des bienfaits du code, R. Martin, A nouveau siècle, nouveau procès civil : Edilex club éd. 2000, qui écrit dans l'avertissement : “le NCPC ne m'a jamais convenu. Dès les premiers décrets préparatoires, j'y ai vu une dérive vers un totalitarisme judiciaire”. ... “Pour moi le NCPC n'innovait pas, il perfectionnait une déviation de longue date et l'érigeait en système”... “Le NCPC a été un accident de l'histoire. Il a dessiné un procès civil qui n'est pas celui de notre époque, démodé alors qu'il naissait”... “Mon ambition est de poser les linéaments d'un possible procès revu et corrigé, celui d'une société libérale”.

En la forme, c'est un code au langage soigné et rajeuni ; chaque mot est pesé, souvent défini, toujours utilisé à bon escient. Le laxisme et la démagogie ne sont pas de mise, les rédacteurs du code n'ayant pas renoncé à l'emploi d'un langage à la fois technique et précis, pour tomber dans la facilité d'un vocabulaire courant mais inadapté à la sécurité des relations juridiques et des procès. Pour autant, des efforts ont été accomplis pour rapprocher ce langage de celui employé et compris par le justiciable. La langue judiciaire est donc sortie épurée et enrichie de cette œuvre de codification.

Au fond, le code est codé, ainsi que l'a écrit l'une des plumes les plus autorisées :

G. Cornu, L'élaboration du Nouveau code de procédure civile : Rev. hist. Fac. Dr., 1995, Vol. 16, p. 241 et aussi in La codification, collec. Thèmes et commentaires, Dalloz, 1996, p. 71. – L'avènement du NCPC, in Le NCPC, vingt ans après, colloque C. cass., 11 et 12 déc. 1997, Doc. fr. 1998, p. 19.

Il offre donc des clefs de lecture, l'une des plus intéressantes portant sur la notion de matière gracieuse (art. 25 s.).

   003. Un fonds commun procédural de droit privé. Les auteurs du Nouveau code ont su, habilement et avec élégance, poser un certain nombre de principes relatifs à l'action en justice, aux rôles respectifs des parties et du juge, ces derniers étant essentiellement, mais non exclusivement, rassemblés dans les principes directeurs du procès civil qui figurent en tête de l'ouvrage.

A la différence de ce qui se passait naguère, ce droit commun s'étend aux juridictions d'exception, sauf dispositions particulières, de par la grâce d'un livre premier applicable devant toutes les juridictions et à tous les types de procès (cf. art. 749). Les divergences qui n'avaient plus qu'une raison historique ont disparu.

Enfin, si le code accroît les pouvoirs du juge, l'intention de favoriser le dialogue n'est pas absente, ce qui correspond à l'esprit de la procédure civile (V. Vincent et Guinchard, op. cit., n^os 36 à 68).

   004. Des procédures souples et variées. Le code n'est pas dogmatique ; ses rédacteurs ont su introduire beaucoup de souplesse, soit par l'extension, à toutes les juridictions, de procédures qui avaient fait leur preuve (ordonnances sur requête et référé), soit par l'organisation de procédures aux schémas multiples et dérivés ; plusieurs circuits sont possibles, selon la complexité de l'affaire, l'urgence à la traiter. – Sur cette souplesse, V. G. Cornu, in Le NCPC, vingt ans après, op. cit., p. 22.

ET DEMAIN ? L'AVENIR DU DROIT, DU JUGE ET DE LA PROCÉDURE

   005. Quel avenir pour le Nouveau code de procédure civile ? Le Nouveau code a dépassé l'âge de la majorité. Sachant que, statistiquement, les grandes réformes de procédure civile, les codifications nouvelles de grande envergure, n'ont lieu que tous les 130/140 ans (1539 et 1566, Ord. respectivement de Villers-Cotterêts et de Moulins ; 1667, Code Louis ; 1807, ancien Code de procédure civile ; 1976, Nouveau code de procédure civile), la prochaine grande réforme ne devrait intervenir que vers les années 2100 ! A moins que le code ne soit contourné par d'autres sources, on note quelques velléités de réforme, d'adaptation, qui conduisent à s'interroger sur l'avenir du juge et de la procédure civile.

   006. Un monument assiégé par d'autres sources : la concurrence des sources constitutionnelles. Il s'agit de la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui, en procédure pénale plus que dans les deux autres “ grands ” contentieux, doit jouer un rôle primordial. La Constitution énonce en effet, à l'art. 62, al. 2 (mais qui se préoccupe de lire les considérants des décisions du Conseil, avant de rédiger son jugement ?), que ses décisions “ s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles ” de France. On aurait sans doute une meilleure jurisprudence de la chambre criminelle si la prescription de cet article était respectée au quotidien, mais c'est un autre problème, sur lequel :

V. Serge Guinchard, Le droit a-t-il encore un avenir à la Cour de cassation ? (qui cassera les arrêts de la Cour de cassation ?) : Mélanges Terré, Dalloz, Ed. Tech., PUF, 1999.

Le lecteur intéressé par la question de la jurisprudence du Conseil constitutionnel en tant que source de la procédure civile trouvera des développements dans notre Précis de procédure civile, Dalloz, n^os 24 s. – V. aussi, S. Guinchard, Retour sur la constitutionnalisation de la procédure civile, Mélanges Drai, Dalloz, 2000. – N. Molfessis, La procédure et le droit constitutionnel, in colloque C. cass., Le NCPC, vingt ans après, 11 et 12 déc. 1997, Doc. fr. 1998, p. 245. – Agnès Sauviat, Émergence et mérites de la constitutionnalisation du droit privé : Petites affiches, 26 oct. 2000, p. 9.

   007. Suite – La concurrence des sources internationales et conventionnelle européenne relatives aux droits fondamentaux. Il s'agit ici de la notion de procès équitable au sens de l'art. 14, § 1, 3 et 4 du Pacte des Nations Unies relatif aux droits civils et politiques du 19 déc. 1966, et de l'art. 6 de la Convention européenne des droits de l'homme. Bien sûr, la jurisprudence du Comité des droits de l'homme est peu connue, peu publiée, et pas dans des revues généralistes (V. toutefois, la chronique de Jean Dhommeaux à l'Annuaire français de droit international et, parfois, dans la Revue juridique de l'Ouest. – S. Guinchard, L'application du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, communication au colloque de l'Institut des Hautes études européennes des droits de l'homme de Strasbourg, le 4 juin 1999 : Petites affiches, 25 mai 2000, p. 23). Mais celle de la Cour européenne des droits de l'homme est maintenant largement diffusée  (V. S. Guinchard, L'influence de la Convention européenne des droits de l'homme et de la jurisprudence de la Cour européenne sur la procédure civile, conférence prononcée à Jérusalem, devant des juges de la Cour suprême israélienne, le 26 janvier 1999, puis à la Grand Chambre de la Cour de cassation française,  le 26 février 1999, puis à l'Université de Milan, le 28 février 2000 : Petites affiches, 12 avr. 1999 ; Annonces de la Seine, 22 avr. 1999, Gaz. Pal. 31 août 1999. – L'application de la Convention européenne des droits de l'homme par le juge judiciaire, communication au colloque organisé au Sénat par l'Institut Alain Poher, le 3 mai 1999, sur le 25^e anniversaire de la ratification, par la France de la Convention européenne des droits de l'homme : Rev. Europe, oct. 1999, n° H.S., p. 15) et commence à prendre pied dans les ouvrages français (tardivement parfois, ainsi en procédure pénale, V. Serge Guinchard et Jacques Buisson, Procédure pénale, Litec, févr. 2000, 2^e éd. sept. 2001). Il est certain que la notion de procès équitable, par son ampleur, par les garanties qu'elle implique, est devenue bien plus qu'une simple garantie formelle, un véritable droit substantiel :

V. Serge Guinchard, Le procès équitable, droit fondamental ? in n° spécial AJDA, juill.-août 1998, Les droits fondamentaux, p. 191. – Le procès équitable, garantie formelle ou droit substantiel ? Mélanges Farjat, 1999, éd. Frison-Roche, p. 139.

En raison de cette importance, qui ira croissant, nous avons systématiquement intégré cette jurisprudence européenne dans le commentaire des articles concernés, et avons consacré un commentaire spécifique au procès équitable de l'art. 6 de la Convention européenne. On trouvera des développements substantiels sur les aspects de ces deux textes internationaux et européens en tant que source de la procédure civile dans notre Précis de procédure civile, Dalloz, n^os 19 à 23 et dans le Précis Dalloz de Droit processuel/Droit commun du procès, de Serge Guinchard, Monique Bandrac, Xavier Lagarde et Mélina Douchy, févr. 2001. – V. aussi, infra, le commentaire de l'art. 6 Conv. EDH.

   008. Suite – La concurrence, demain, des sources communautaires des droits fondamentaux. Au-delà de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes, le Traité d'Amsterdam intègre la protection des droits fondamentaux dans le droit communautaire. On ne pourra bientôt plus opposer l'Europe des “ marchands ” à l'Europe des droits de l'homme.

a) Ce traité développe tout un volet consacré à cette question :

– Par les compétences de la CJCE quant au contrôle du respect des droits fondamentaux par les institutions européennes, au regard des exigences de l'art. F, § 2, qui devient l'art. 6, § 2, du traité sur l'Union européenne ;

– Par la compétence juridictionnelle de la CJCE étendue au respect des dispositions relatives au troisième pilier ;

– Par la compétence reconnue à la Commission européenne de réglementer la question des droits de l'homme relativement au principe général de non-discrimination (art. 6, a, du traité CE). En outre, les institutions communautaires pourront adopter des “ mesures positives ” pour lutter contre les discriminations (art. 13, traité CE).

On s'oriente donc vers un développement autonome de la protection des droits de l'homme dans le cadre de l'Union européenne, vers une véritable Charte communautaire européenne, à un moment où, parallèlement, l'élargissement des États au fonctionnement de la Cour européenne des droits de l'homme (au 1^er nov. 1998) peut faire craindre moins de vigilance dans cette protection.

On le voit, une évolution considérable attend la procédure civile.

V. la chronique de droit communautaire des droits fondamentaux, RTDH 1998, vol. 3.

b) Par ailleurs, les Conseils européens de Cologne (3 et 4 juin 1999) et Tampere (15 et 16 octobre 1999) ont décidé d'élaborer une charte des droits fondamentaux de l'Union européenne “afin d'ancrer leur importance exceptionnelle et leur portée de manière visible pour les citoyens de l'Union...”. Cette charte doit contenir “...les droits de procédure tels que garantis par la Convention européenne des droits de l'homme...”. Si l'objectif est louable, le moyen utilisé laisse perplexe ; n'eut-il pas été plus simple de modifier les traités et de faire adhérer l'Union européenne à la Convention européenne des droits de l'homme ? En tout cas, le projet a été finalisé fin septembre 2000 et a été adopté au Conseil européen de Nice le 7 déc. 2001 ; l'article 47 reprend le droit à un juge et à un procès équitable, en des termes  proches de ceux utilisés à l'article 6 de la Conv. EDH. Le texte  complet est  disponible sur le site internet du Parlement européen et de la Commission.

   009. Un monument en devenir. Une mission de réflexion sur la procédure civile fut confiée, fin 1995, à un grand magistrat, homme d'expérience, de conviction, de consensus, le président du TGI de Nanterre, devenu président du TGI de Paris, M. Jean-Marie Coulon. De nombreuses personnalités furent interrogées pour nourrir la propre réflexion de l'auteur. Un rapport a été remis au garde des Sceaux en janvier 1997 et fut publié en février 1997 à la Documentation française. Le cadre de cet ouvrage ne permet pas de commenter les grandes lignes de ce rapport, ni d'en analyser les 36 propositions. On en trouvera une approche théorique et pratique, critique au sens plein du terme, dans les travaux issus des États généraux de la profession d'avocat sur la réforme de la procédure civile, tenus en avril 1997, réunissant les meilleurs spécialistes de la question et publiés à la Revue juridique d'Ile-de-France (Dalloz, 1997, n° 48/49) et dans la collection Thèmes et commentaires, Dalloz, 1997. – V. aussi,  A. Garapon : D. 1997. Chron. 69. – R. Martin : JCP 1997. I. 3993. – R. Perrot : Procédures 1997, n° 4.

A la suite de ce rapport, des avants-projets de textes furent préparés, soumis à la consultation des professionnels concernés, puis enterrés pour cause d'alternance politique. Un projet plus modeste a été élaboré au printemps 1998, des textes à nouveau soumis à la consultation. Le Décr. n^o 98-1231 du 28 déc. 1998 concrétise en partie cette volonté réformatrice. Sans remettre en question l'équilibre du code, le texte vise à une procédure plus consensuelle, plus proche des justiciables, et notamment des plus démunis, plus rapide surtout, avec la création d'une véritable justice de l'urgence. Ces points seront développés avec le commentaire des articles modifiés par le décret.

Sur un commentaire complet du Décr. 28 déc. 1998 (avec un aperçu de l'accès au droit dans la loi de novembre 1998), V. S. Guinchard, Commentaire au D. 1999. Chron. 65 et synthèse  annuelle du Répertoire de procédure civile Dalloz pour l'année 1998, Dalloz, 1999.

   010. L'avenir du juge. Les futures réformes de la procédure civile consacreront, vraisemblablement, le rôle nouveau du juge, plus proche des justiciables parce que recentré sur ses missions juridictionnelles et dégageant (espérons-le) du temps pour le dialogue, l'étude approfondie des dossiers qui lui sont confiés, tant au niveau de leur mise en état que de l'élaboration de la décision.

Un juge nouveau sera peut-être un juge recruté différemment qu'il ne l'est aujourd'hui, la revalorisation de la fonction passant sans doute par une interrogation sur le maintien d'un mode de recrutement qui conduit à “ livrer ” à la société de jeunes érudits qui ne connaissent rien de la vie, de ses drames, de ses souffrances et de ses cruelles incertitudes. Le procès civil reste le procès, d'abord de l'urgence à traiter de situations conflictuelles, donc dures dans les relations des parties entre elles, puis de la loyauté trompée (par exemple dans les contrats), de l'amour déçu (le divorce et beaucoup de questions de filiation), des vies brisées (par un accident donnant lieu à un procès en indemnisation), des propriétés contestées, etc. Tout cela ne s'apprend pas à l'école, ni à l'université, mais au fil du temps.

V. Serge Guinchard, in Institutions judiciaires, Dalloz, 5^e éd. 1999, n^os 85 à 86-2. – L'avenir du juge : Mélanges Pierre Catala, Litec, 2001.

   011. L'avenir de la procédure. Le temps est à une procédure plus consensuelle, à la recherche d'une justice négociée. Cela passe sans doute par un dialogue renforcé entre le juge et les parties, dans l'instruction des affaires civiles et même, pourquoi pas, dans l'élaboration de la décision. Ne faudrait-il pas aller jusqu'à la transmission aux parties et à leurs conseils du projet de jugement afin de le soumettre à la critique avant décision définitive ? Le dialogue, condition d'une justice acceptée, n'est-ce pas un aller-retour permanent entre le juge et les parties ? Le contradictoire, tel que le conçoit de plus en plus la Cour européenne des droits de l'homme (V. infra, commentaire de l'art. 16), n'est-ce pas tout soumettre à débat, à la discussion, avant que la décision judiciaire ne cristallise les éléments du procès, les passions, les incompréhensions ? Le développement du droit substantiel d'origine jurisprudentielle accroît l'importance de la procédure ; les pouvoirs accrus du juge quant au fond ont comme corollaire de nouvelles garanties procédurales : la procédure est le contre-pouvoir aux nouveaux pouvoirs du juge quant au fond. La judiciarisation est aussi le moyen de redonner du droit aux secteurs dominés par l'économie, où le droit est évacué au profit de celle-ci : les autorités de régulation (COB, Conseil de la concurrence, etc.).

V. Serge Guinchard, Vers une démocratie procédurale : Rev. Justices 1999, nouvelle série, p. 91. – Les métamorphoses de la procédure à l'aube du III^e millénaire, in Clefs pour le siècle : Mélanges de Paris II pour l'an 2000, Dalloz éd., mai 2000. – J.Cl. Woog, Diorama d'un demi-siècle : Gaz. Pal., 27 mai 2000, spéc. v^o Droit processuel, p. 15.

   012. L'avenir du droit devant les tribunaux. L'heure est à la négociation, aux modes alternatifs de règlement des conflits (les MARC), qui avaient leur rubrique (tenue par Y. Desdevises, puis par Ch. Jarrosson) dans la revue générale des procédures (Dalloz éd .), jusqu'à sa disparition en janvier 2000, leur enseignement (dans le DESS Contentieux, arbitrage et modes alternatifs, et dans le DEA Justice et droit du procès, tous deux à Paris II), leur centre de recherche (le CEMARC, présidé par le professeur P. Catala, puis par le professeur Philippe Fouchard, fondé conjointement par l'université Paris II et le barreau de Paris).

Le législateur les a mis en avant (L. 8 févr. 1995), la pratique y porte un intérêt certain, qu'il s'agisse de la conciliation ou de la médiation. Pour autant, il ne faudrait pas que le droit soit négligé devant nos tribunaux. Le justiciable et la démocratie dans notre pays ne peuvent se passer de décisions juridiquement sûres, bien argumentées en droit et non pas en équité. – V. les réserves exprimées par le Doyen Carbonnier sur cette “ sorte d'acharnement, non pas thérapeutique mais conciliatoire, réconciliatoire, unanimiste, qui voit le fin mot de la justice civile non plus dans un échange d'argumentations rationnelles et une pesée de ces argumentations, mais dans un échange de baisers de paix à tout prix ”, in Le NCPC, vingt ans après, Doc. fr. 1998, p. 16. Déjà, les prémisses d'une situation de crise se dessinent devant la plus haute de nos juridictions :

V. Serge Guinchard, Le droit a-t-il encore un avenir à la Cour de cassation ? (qui cassera les arrêts de la Cour de cassation ?) : Mélanges Terré, Dalloz, Ed. Tech., PUF, 1999.

Si la sentinelle du droit se trompe, il faut réagir, et vite, sans attendre que se multiplient les condamnations de la France à Strasbourg, par la Cour européenne, gardienne du célèbre procès équitable, passé de garantie formelle à un véritable droit substantiel (trois condamnations déjà dans les affaires Fouquet, Higgins et Dulaurens) :

V. Serge Guinchard, Le procès équitable, garantie formelle ou droit substantiel ?, Mélanges Farjat, 1999, éd. Frison-Roche, p.139.

   013. Conclusion. Tout ceci n'enlève rien à la satisfaction que nous avons eue à commenter un code qui constitue le plus bel exemple d'une œuvre de codification réussie et qui mérite qu'on rende un hommage appuyé à ses auteurs.

Le nouveau Code forme sans conteste le monument réglementaire le plus important qui soit intervenu en matière de procédure civile depuis les codifications napoléoniennes. Certaines de ses dispositions sont excellentes et devraient, si elles étaient toujours appliquées avec loyauté, provoquer un rajeunissement de la procédure et des pratiques judiciaires. Pragmatique, le Code a aussi sa part de rêve, avec des institutions qui n'ont guère été appliquées (la requête conjointe, la conciliation, l'amiable composition).

En termes d'économie de marché, c'est un code exportable, cohérent, parce que doctrinal, souple, parce que non dogmatique, correspondant aux besoins de la pratique, parce que proche des préoccupations des justiciables. Bref, le meilleur de la science juridique française (avec les réformes initiées en droit civil par le Doyen Jean Carbonnier).

   014. Bibliographie. On ne retiendra ici que les quelques monographies qui permettent de comprendre l'esprit du code : Georges Bolard, Mélanges Skapski, 1994, p. 9. – Et surtout, les trois articles fondamentaux du Doyen Gérard Cornu : La codification de la procédure civile en France : Rev. jur. et politique, 1986, p. 689, repris in L'art du droit en quête de sagesse, PUF, 1998, p. 385 ; L'élaboration du code de procédure civile : Rev. hist. Fac. Dr. 1995, Vol. 16, p. 241, repris in La codification, collec. Thèmes et commentaires, Dalloz, 1996, p. 71 ; L'avènement du NCPC, Le NCPC, vingt ans après, in colloque C. cass., 11 et 12 déc. 1997, Doc. fr. 1998, p. 19. – J. Héron, Le nouveau Code de procédure civile, in La codification, collec. Thèmes et commentaires, Dalloz, 1996, p. 81.

On y ajoutera deux points de vue étrangers, deux regards extérieurs sur le nouveau Code : J. Carlos Barbosa Moreira, (juriste brésilien) : Rev. Justices 1996, n° 3, p. 438.  – P.-E. Herzog (juriste américain) : Rev. Justices 1996, n° 3, p. 445. – V. aussi, Georges Rouhette, L'influence en France de la science allemande du procès civil allemand, colloque de Passau, 11-15 oct. 1989, p. 217 s.

III- TOUCHE PAS À MON CODE !

            Publié en 2004 (mélanges en l’honneur de Jean BUFFET, 
éditions Petites affiches/Gazette du Palais) 

Le titre de cette contribution aux Mélanges offerts à Monsieur le Président Jean Buffet paraîtra peut-être provocateur à certains, mais outre qu’il ne faut pas prendre à la lettre cet intitulé, la personnalité du récipiendaire ne nous paraît devoir souffrir de cette apostrophe.

            Monsieur le Président Buffet a participé à l’élaboration des textes qui allaient devenir le Nouveau code de procédure civile et a largement suivi la préparation et la rédaction de la plupart de ceux qui allaient le compléter ou le modifier. Au-delà des fonctions exercées par le destinataire de ces Mélanges, il nous a semblé utile, trente ans ou presque après la promulgation de ce Code, de faire le point sur les espoirs et les craintes de modifications de ce monument de procédure civile. Espoirs de son adaptation permanente aux grandes évolutions de notre société en matière de justice civile, craintes de sa dénaturation par des plumes trop intempestives ou inexpérimentées. Légiférer est un art, comme il a pu être écrit par un orfèvre en la matière[1], même (et surtout) si cet art s’exerce dans le domaine réglementaire. On ne s’improvise pas législateur et depuis Solon, Justinien, Napoléon, pour ne parler que de ceux-là, il y a eu davantage d’apprentis sorciers que de véritables législateurs. Depuis sa promulgation en décembre 1975, le Nouveau code de procédure civile a été complété ou modifié une quarantaine de fois, soit en moyenne un décret tous les huit mois, périodes de vacations judiciaires et de transitions politiques comprises ! Ce qui est beaucoup, trop sans doute. On n’oserait affirmer que tous ces décrets modificatifs, parfois institutifs, sont de qualité rédactionnelle et technique égale au texte d’origine et respectent l’harmonie du code…

            Cette contribution vise à s’interroger sur la nécessité de réformer le Nouveau code de procédure civile en partant de l’existant, c’est à dire du texte de 1975 tel qu’il a été ensuite modifié (I), pour se demander quel type de code de procédure civile on souhaite (III), en passant par le choix d’une méthode (II).

I – L’EXISTANT : QUEL CODE !

            Le Nouveau code de procédure civile (NCPC), puisque tel est son nom, se substitue progressivement, depuis le 1^er janvier 1976, au Code de 1806, que, par commodité, on appelle ancien Code de procédure civile. L'ambition était bien de tout reprendre, de relever le défi d'une véritable codification. Les décrets antérieurs qui se sont succédé de 1971 à 1975, n'ont fait que préparer (tester ?) une réforme de grande envergure. Le pari est réussi et il est possible d’affirmer que le Nouveau code est un monument à la gloire du procès civil (A), même s’il est aujourd’hui assiégé par les sources issues du droit fondamental (B) et par là même  en devenir (C).

A) Un monument à la gloire du procès civil

Disons-le tout net, ce code est l'exemple parfait d'une codification réussie, avec une unité de pensée et de plume (celle de Monsieur le Doyen Gérard Cornu) qui a beaucoup contribué à faire passer un souffle nouveau sur le droit procédural, à forger une force doctrinale au service de la pratique et de ses problèmes quotidiens[2]. Le rappel des qualités de ce code ne nous paraît pas inutile à un moment où l’on a envisagé de toucher aux grands équilibres qu’il consacre, sans toujours en mesurer les conséquences quant à l’harmonie générale de notre droit procédural[3].

a) En la forme, c'est un code au langage soigné et rajeuni ; chaque mot est pesé, souvent défini, toujours utilisé à bon escient. Le laxisme et la démagogie ne sont pas de mise, les rédacteurs du code n'ayant pas renoncé à l'emploi d'un langage à la fois technique et précis, pour tomber dans la facilité d'un vocabulaire courant mais inadapté à la sécurité des relations juridiques et des procès, donc des justiciables. Pour autant, des efforts ont été accomplis pour rapprocher ce langage de celui employé et compris par le justiciable. La langue judiciaire est donc sortie épurée et enrichie de cette œuvre de codification.

b) Au fond, le code est codé, ainsi que l'a écrit l'une des plumes les plus autorisées[4] : il offre donc des clefs de lecture, l'une des plus intéressantes portant sur la notion de matière gracieuse (articles 25 et suivants.). Il offre surtout un fonds commun procédural de droit privé, avec des procédures souples et variées.

1) Un fonds commun procédural de droit privé.

Les auteurs du Nouveau code ont su, habilement et avec élégance, poser un certain nombre de principes relatifs à l'action en justice, aux rôles respectifs des parties et du juge, ces derniers étant essentiellement, mais non exclusivement, rassemblés dans les principes directeurs du procès civil qui figurent en tête de l'ouvrage.

A la différence de ce qui se passait naguère, ce droit commun s'étend aux juridictions d'exception, sauf dispositions particulières, de par la grâce d'un livre premier applicable devant toutes les juridictions et à tous les types de procès (cf. art. 749). Les divergences qui n'avaient plus qu'une raison historique d’être ont disparu.

Les voies de recours sont traitées de manière conceptuelle dans leur présentation, avec des dispositions communes et l’adoption de classifications qui en modèlent le contenu et l’approche pratique (effet suspensif ou non par exemple). L'organisation des procédures dérivées, provoquées par l'exercice d'une voie de recours a été très sensiblement clarifiée, simplifiée et soumise à des principes généraux nettement définis.

Enfin, si le code accroît les pouvoirs du juge, l'intention de favoriser le dialogue n'est pas absente, ce qui correspond à l'esprit éternel de la procédure civile et qu’il faut maintenir et développer autant que faire se peut.

2) Des procédures souples et variées.

Le code n'est pas dogmatique ; ses rédacteurs ont su introduire beaucoup de souplesse :

- soit par l'extension, à toutes les juridictions, de procédures qui avaient fait leur preuve ; par exemple, il est intéressant de relever l'extension devant toutes les juridictions de la procédure d'ordonnance sur requête et de la procédure de référé, le soin avec lequel on a essayé de distinguer l'activité contentieuse, gracieuse ou purement administrative du juge.

- soit par l'organisation de procédures aux schémas multiples et dérivés ; plusieurs circuits sont possibles, selon la complexité de l'affaire, l'urgence à la traiter[5] ; les mesures d'administration de la preuve sont variées (expertise, consultation, constatation, etc.).

Cette souplesse n'est pas le fruit du hasard ; à la même époque, avec les mêmes mains, un droit civil souple, « flexible » s'écrivait[6]. Il fallait tenir compte de la diversité des juridictions dans l'application généralisée des règles communes ; la diversité judiciaire imposait la modulation des règles contenues dans le livre premier : « Les fondations posées [principes directeurs et dispositions communes], le maître-mot de la réforme devient la souplesse »[7].

            Il n’en demeure pas moins, malgré les qualités éminentes de ce code, que trente ans après sa promulgation, il est un monument assiégé, pas seulement par ceux qui souhaiteraient le réformer et qui n’en ont pas toujours perçu toutes les subtilités, c’est à dire son harmonie. De nouvelles sources du droit procédural ont fait leur apparition, le Marché unique européen s’étend et se fait de plus en plus pressant ; ce sont ces sources nouvelles et ces volontés d’harmonisation qui, les premières, menacent le code de 1975.

B) Un monument assiégé par les sources du droit fondamental et le marché unique européen

            Le Nouveau code de procédure civile est assiégé par de nouvelles sources qui viennent limiter son emprise directe sur la manière d’envisager le procès civil, plus exactement qui viennent l’encadrer en posant des normes dont le pouvoir réglementaire animé de volontés de réformes devra tenir compte. Tout n’est plus possible au pouvoir réglementaire (pas plus d’ailleurs qu’au pouvoir législatif), aujourd’hui moins qu’hier, en raison de cet encadrement par des normes tirées du droit fondamental ou international (1°). De plus, le développement du Marché unique dans le cadre de l’Europe des quinze et bientôt, en 2004, des vingt-cinq, accroît la pression du droit communautaire de coopération judiciaire civile, de reconnaissance mutuelle des jugements, en vue de régler de manière uniforme les litiges transfrontaliers ; ce dernier aspect, moins remarqué par la doctrine processualiste, est porteur, à terme, de plus de changements dans nos pratiques judiciaires quotidiennes (2°).

            1°) La force de l’encadrement par les normes du droit fondamental

            Ces normes proviennent tant des sources constitutionnelles (a) qu’internationales (b).

 a) L’influence des sources constitutionnelles

Il s'agit de la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui marque l’attraction de la procédure civile par la garantie des droits fondamentaux[8]. Le Nouveau code de procédure civile étant de nature réglementaire, ne comportant aucunes dispositions législatives, certaines réformes nécessitent qu’une loi soit votée en amont des textes d’application par décret. A terme, c’est la cohérence du code qui est en cause.

1) La première manifestation de la constitutionnalisation de la procédure civile provient de l'existence d'une jurisprudence du Conseil constitutionnel qui a réintégré dans le champ législatif de l'article 34 de la Constitution deux catégories de règles de procédure civile :

1.1) D'abord toutes les règles qui concernent des matières qui, par leur nature, relèvent de la compétence législative.

- Ainsi, du principe de l'audition du ministère public chargé de la protection des personnes présumées absentes ; normalement, l'audition ou non du Parquet devant le tribunal de grande instance est réglementée par décret ; en revanche, elle relève de la loi dans le cas des personnes présumées absentes, car l'intervention du ministère public, chargé de veiller à leurs intérêts, constitue alors une garantie essentielle du droit de propriété ; à ce titre le principe même de l'audition relève de l'article 34[9] ; la règle de procédure est absorbée par la règle de fond.

- Ainsi ensuite, de la revendication d'objets saisis en matière fiscale ; l'attribution de cette compétence aux tribunaux judiciaires relève de la loi parce que sont en cause « des garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques »[10].

- Ainsi encore, pour la fixation des cas d'ouverture du recours en cassation, seul le législateur est compétent car cette voie de recours constitue pour les justiciables une garantie fondamentale[11].

- Ainsi enfin, de la détermination de la charge de la preuve. Elle relève aussi du domaine de la loi en ce « qu'elle affecte les droits et obligations » des intéressés[12].

1.2) Sont ensuite réintégrées dans le champ législatif de l'article 34 toutes les règles de procédure civile qui mettent en cause les droits de la défense. Dès 1972, le Conseil constitutionnel a décidé que l'article 34 qui réserve à la loi « les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques » permet de considérer que les règles de procédure contentieuse, même civiles relèvent du pouvoir législatif chaque fois qu'elles mettent en cause les droits de la défense[13]. Application en fut faite ensuite, en 1985, au principe de la contradiction qui est « de nature législative »[14]. De même, le Conseil constitutionnel a estimé que le droit de demander un sursis à exécution d'une décision attaquée constitue une garantie essentielle des droits de la défense[15] ; il est vrai que c'est dans l'hypothèse où le perdant subissait des sanctions pécuniaires graves prononcées par un organe non juridictionnel, le Conseil de la concurrence ; pour autant, le principe ainsi posé pourrait influer sur le choix de la voie à suivre en matière de réforme du nouveau code (v. infra, II, A).

2) La seconde manifestation de cette constitutionnalisation de la procédure civile provient de ce que l'article 34 de la Constitution a expressément maintenu dans le domaine de la loi « les règles concernant la création de nouveaux ordres de juridiction ». Prise à la lettre l'expression est assez réductrice quant au domaine de la loi, puisqu'il faudrait envisager l'hypothèse exceptionnelle où le gouvernement souhaiterait créer un ordre de juridiction distinct des juridictions administratives et judiciaires ; mais le Conseil constitutionnel et le Conseil d'État ont construit, chacun pour ce qui le concerne, mais de concert, une jurisprudence audacieuse, entendant très largement la notion « d'ordre de juridiction » et la notion de « règles de création », ce qui a permis d’attraire à la compétence législative, par exemple, les règles de compétence matérielle des tribunaux.

2.1) S'agissant d'abord de la notion d'ordre de juridiction, les deux Hautes Juridictions ont estimé que toute création d'une juridiction, même isolée, mais d'un type nouveau, qui se distinguerait des juridictions existantes par sa compétence matérielle ou par les caractères différents de sa composition, relèverait du domaine de la loi. Ainsi, en matière civile, pour la création de conseils de prud'hommes[16], de chambres d'expropriation[17]. Au sens de cette jurisprudence, un ordre de juridiction est donc une catégorie de juridictions composées selon un même type et chargée d'une même compétence matérielle ; c'est le mode de composition et l'étendue de la compétence qui distinguent les ordres de juridiction. À ce titre, les TGI constituent un ordre de juridiction, de même que les cours d'appel en forment un autre. Le point d'orgue de cette construction jurisprudentielle est la décision du Conseil constitutionnel du 20 juillet 1977 qui estime que la Cour de cassation, à elle toute seule, constitue un ordre de juridiction[18].

En raison de cette jurisprudence, l'organisation de tous les tribunaux civils figure dans la partie législative du Code de l'organisation judiciaire et la création des juges spécialisés (juge pour enfants, juge aux affaires matrimoniales, juges aux affaires familiales, juge de l'exécution, juridictions de proximité) a été réalisée par un texte législatif, de même que l'encadrement général de l'arbitrage a été fixé par une loi (n^o 72-626, 5 juill. 1972). Enfin, c'est également une loi qui a permis au TGI de siéger, dans certains cas, à juge unique.

2.2 La même conception extensive du domaine de la loi se retrouve pour la notion de « règles concernant la création de... »

- En premier lieu, ces règles s'entendent non seulement de la décision de création d'une juridiction, mais aussi de celles qui supprimerait une juridiction[19].

- En second lieu, sont considérées comme « règles concernant la création », toutes les « règles constitutives » de la juridiction, son organisation, mais aussi sa compétence : l’organisation de la juridiction créée fait partie de son statut, des règles qui concernent sa création  et donc relève du pouvoir législatif. Par le biais d'une conception extensive de la notion de « règles concernant la création », le Conseil réintroduit la compétence législative la plus large possible. Des décisions postérieures ont explicité ces notions en les appliquant notamment à la structure et à la composition des juridictions ou de certaines de leurs formations, voire au mode de désignation et à la durée des fonctions de leurs membres[20], ou encore à leur compétence matérielle. Pour être implicite, la solution n’en est pas moins la même en effet, en matière de compétence matérielle de la juridiction, le Conseil constitutionnel ayant relevé, à propos des conseils de prud’hommes, qu’une proposition de loi qui « ne touche pas au domaine de la compétence de ces juridictions » ressortit à la compétence du pouvoir réglementaire[21]. En revanche, les modalités de la procédure à suivre devant ces juridictions nouvelles ne participent pas de la création de la juridiction au sens de l’article 34 et restent du domaine réglementaire[22].

b) L’impact des sources internationales et européennes de garantie des droits fondamentaux

1) Il s'agit bien sûr, ici, de la notion de procès équitable au sens de l'article 14, § 1, 3 et 4 du Pacte des Nations Unies relatif aux droits civils et politiques du 19 déc. 1966, et de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme[23]. Bien sûr, la jurisprudence du Comité des droits de l'homme est peu connue, peu publiée, et pas dans des revues généralistes, mais on la trouve désormais sur le site internet du Comité. Celle de la Cour européenne des droits de l'homme est plus largement diffusée[24]. Il est certain que la notion de procès équitable, par son ampleur, par les garanties qu'elle implique (dans son triptyque, droit à un juge, droit à un bon juge, droit à l’exécution de la décision du juge), est devenue bien plus qu'une simple garantie formelle ; elle constitue aujourd’hui un véritable droit substantiel[25].

2) Il s’agit aussi, bien que dans une moindre mesure pour la procédure civile, des sources communautaires des droits fondamentaux. Au-delà de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes, le Traité d'Amsterdam intègre la protection des droits fondamentaux dans le droit communautaire. On ne peut plus opposer l'Europe des « marchands » à l'Europe des droits de l'homme. 

α) Ce traité développe tout un volet consacré à cette question :

- Par les compétences de la CJCE quant au contrôle du respect des droits fondamentaux par les institutions européennes, au regard des exigences de l'article 6, § 2, du traité sur l'Union européenne ;

- Par la compétence juridictionnelle de la CJCE étendue au respect des dispositions relatives au troisième pilier (sécurité intérieure et justice);

- Par la compétence reconnue à la Commission européenne de réglementer la question des droits de l'homme relativement au principe général de non-discrimination (art. 6, a, du traité CE). En outre, les institutions communautaires pourront adopter des « mesures positives » pour lutter contre les discriminations (art. 13, traité CE).

On s'oriente donc vers un développement autonome de la protection des droits de l'homme dans le cadre de l'Union européenne, vers une véritable Charte communautaire européenne, à un moment où, parallèlement, l'élargissement du fonctionnement de la Cour européenne des droits de l'homme à des Etats moins ancrés dans la tradition démocratique peut faire craindre moins de vigilance dans cette protection.

On le voit, une évolution considérable attend la procédure civile.

β) Par ailleurs, les Conseils européens de Cologne (3 et 4 juin 1999) et Tampere (15 et 16 octobre 1999) avaient décidé d'élaborer une Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne «afin d'ancrer leur importance exceptionnelle et leur portée de manière visible pour les citoyens de l'Union...». Cette charte devait contenir «...les droits de procédure tels que garantis par la Convention européenne des droits de l'homme...». Si l'objectif est louable, le moyen utilisé laisse perplexe ; n'eut-il pas été plus simple de modifier les traités et de faire adhérer l'Union européenne à la Convention européenne des droits de l'homme ? En tout cas, le projet a été finalisé fin septembre 2000 et a été adopté au Conseil européen de Nice le 7 décembre 2000 ; l'article 47 reprend le droit à un juge et à un procès équitable, en des termes  proches de ceux utilisés à l'article 6 de la Conv. EDH. Le texte  complet est  disponible sur le site internet du Parlement européen et de la Commission.

3) Ce phénomène d’encadrement de la procédure civile par des sources internationales et européennes constitue l’évolution majeure des dix dernières années du XXème siècle, années qu’elle marquera de son empreinte à jamais. La procédure civile s'en trouvera bouleversée ne serait-ce qu’en raison de la comparaison avec d’autres systèmes juridiques que la jurisprudence de Strasbourg induit, de gré ou de force, et la possibilité offerte au juge national d’écarter les dispositions législatives ou réglementaires qu’il jugerait contraires aux principes affirmés par la Convention européenne des droits de l’homme et la jurisprudence européenne. On le voit bien aujourd’hui avec certains débats sur la place et le rôle de l’Avocat général à la Cour de cassation ; derrière cette question, c’est en réalité la part faite à la démocratie procédurale qui est en cause au regard des droits procéduraux des justiciables : ont-ils droit à une information complète, de toutes les sources qui inspirent les juges ? Ont-ils droit aux conclusions de cet Avocat général ? En se mondialisant, la procédure civile se transforme dans ses grandes lignes directrices.

            2°) La pression du droit communautaire de coopération pour le règlement des litiges transfrontaliers

A côté des normes issues du droit fondamental, notamment communautaire, il importe de souligner l’emprise croissante des règlements qui interviennent dans le champ de la procédure civile pour les litiges transfrontaliers. Au-delà de quelques règlements de droit matériel, qui contiennent des règles de procédure civile, le droit communautaire a connu un bouleversement considérable avec l’entrée en vigueur du traité d’Amsterdam ; celui-ci en effet, a entraîné le transfert de la coopération judiciaire en matière civile, du troisième au premier pilier ; en conséquence, sur le fondement des articles 61, c, et 65 du Traité CE, la Communauté arrête des mesures relevant du domaine de la coopération judiciaire dans les matières civiles ayant une incidence transfrontalière dans la mesure nécessaire au bon fonctionnement du marché intérieur. Ces mesures englobent, à ce jour les règlements : 1346/2002 du 29 mai 2000, relatif aux procédures d’insolvabilité ; 1347/2000 du 29 mai 2000, relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs (ancienne Convention de Bruxelles II) ; 1348/2000 du 29 mai 2000, relatif à la signification et à la notification dans les Etats membres des actes judiciaires ou extra-judiciaires en matière civile et commerciale[26]; 44/2001 du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale qui remplace la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968[27] ; 1206/2001 du 28 mai 2001, relatif à la coopération entre les juridictions des Etats membres dans le domaine de l’obtention des preuves en matière civile et commerciale ; 743/2002 du 25 avril 2002, établissant un cadre général communautaire en vue de faciliter la coopération judiciaire en matière civile (toutefois, le Danemark reste régi, dans ses relations avec les autres membres, par les anciennes Convention de Bruxelles I et II). Ces règlements concernent les litiges transfrontraliers au sein de l’Union, mais le juge national doit parfois, dans cette limite, appliquer des règles de procédure qui dérogent à celles prévues par le nouveau code de procédure civile. On ne peut pas non plus ignorer les directives qui contiennent des dispositions de procédure civile ou qui ont trait à l’aide juridique pour les litiges transfrontaliers.

C) Un monument en devenir

            Que le Nouveau code de procédure civile soit un monument en devenir, c’est à dire que le temps soit venu de certaines réformes d’adaptation aux changements intervenus dans notre société depuis trente ans, on en voudra pour preuve d’une part, la mission de réflexion confiée à un Haut magistrat entre 1995 et 1997 (a) et, d’autre part, les décrets ou tentatives de décret qui, pour la plupart, révèlent une vision purement gestionnaire de la justice civile, fondée essentiellement sur la régulation des flux (b).

a) Une mission de réflexion sur la procédure civile fut confiée, fin 1995, à un grand magistrat, homme d'expérience, de conviction, de consensus, le président du TGI de Nanterre, devenu président du TGI de Paris puis Premier président de la Cour d’appel de Paris, M. Jean-Marie Coulon. De nombreuses personnalités furent interrogées pour nourrir la propre réflexion de l'auteur. Un rapport a été remis au garde des Sceaux en janvier 1997 et fut publié en février 1997 à la Documentation française[28]. Ce rapport, très complet et qui traduisait une très bonne perception de la justice civile à la fin du XXème siècle contenait 36 propositions dont certaines bouleversaient la structure, les fondements du NCPC. Le cadre de cette contribution ne permet pas de commenter les grandes lignes de ce rapport, ni d'en analyser les 36 propositions. On en trouvera une approche théorique et pratique, critique au sens plein du terme, dans les travaux issus des États généraux de la profession d'avocat sur la réforme de la procédure civile, tenus en avril 1997, réunissant les meilleurs spécialistes de la question[29].

b) Finalement - et plus modestement - le projet de décret préparé par la Chancellerie à la suite de ce rapport et soumis à la consultation des professionnels concernés[30] fut ramené à la promulgation de deux décrets de procédure civile dont la vision participe de deux visions différentes de la matière procédurale et de la justice civile.

1) Le décret du 28 décembre 1998 (n^o 98-1231)[31] appartient manifestement à la première de ces deux catégories. Sans toutefois remettre en question l'équilibre du code, ce texte visait à rendre la procédure civile plus consensuelle, plus proche des justiciables, et notamment des plus démunis, plus rapide surtout, avec la création d'une véritable justice de l'urgence ; une véritable pensée l’inspirait, des choix politiques au sens plein et noble du mot étaient affirmés ; on pouvait les désapprouver (ce qui ne fut pas notre cas), mais on devait reconnaître que de grands axes étaient donnés : le chemin d’une nouvelle justice civile était tracé.

2) Ce ne fut pas le cas pour l’autre décret, celui qui était limité à la procédure suivie devant la Cour de cassation (pour en rendre plus difficile l’accès) et qui porte la date du  26 février 1999 (n^o 99-131)[32]. De logique purement gestionnaire, il sera complété, pour ce qui est du filtrage des pourvois, par la loi du 25 juin 2001.

Dans cette même logique de régulation des flux, un projet de décret du printemps 2002, à la limite extrême d’une vision purement gestionnaire de la procédure civile, envisageait de supprimer l’effet suspensif de l’appel ; c’était en fait toucher à la conception même du rôle du juge du premier degré[33] et le projet fut retiré. Derrière la gestion des flux encombrant (cela reste à prouver) les cours d’appel, se profilait la tentative d’une hold up sur l’effet suspensif de l’appel, sur le droit à une seconde chance, droit qui existe bel et bien dans notre tradition juridique, quoi qu’on ait pu dire à cet égard[34].

Quant au décret n° 2002-1436 du 3 décembre 2002, texte de toilettage et de mise en conformité du code avec des réformes législatives récentes, il n’apporte aucune modification substantielle au NCPC.

Ces tentatives, modestes ou plus ambitieuses posent la question de la manière d’adapter le Nouveau code de procédure civile aux évolutions contemporaines, aux nouvelles exigences de la société civile, sans le dénaturer. Poser cette question, c’est s’interroger sur le choix d’une méthode et sur les objectifs de fond qui pourront être poursuivis.

II – LE CHOIX D’UNE MÉTHODE

Mais si réforme il y a, comment procéder ? On pense, naturellement, à la voie réglementaire, tant il est vrai que l’on enseigne (à juste titre) que la procédure civile relève de la compétence réglementaire ; mais le phénomène de constitutionnalisation de la procédure civile que nous avons relevé ne peut pas ne pas avoir d’incidence sur la champ ouvert au pouvoir réglementaire. Une première question concerne donc le choix de la voie législative ou réglementaire (A). Une deuxième question méthodologique touche à l’idée que l’on se fait du travail de chancellerie, en solitaire ou en commission (B). Enfin, une troisième question a trait au degré de concertation voulue avec les professions concernées et aux études d’impact qui devraient systématiquement conduites (C). 

A)    le choix de la voie législative ou réglementaire

 Compte tenu de ce qui précède sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel en matière de procédure civile, le pouvoir réglementaire, pas plus d’ailleurs que le Parlement, n’est pas libre de faire ce qu’il veut en matière de réforme du Nouveau code de procédure civile, pour trois raisons :

a) D’abord, en raison de la triple jurisprudence extensive déjà citée sur le retour à la compétence législative, soit parce que la règle procédurale envisagée se rattache à une matière qui, par nature, relève du Parlement, soit parce que cette règle concerne les garanties fondamentales accordées aux citoyens, soit parce qu’elle s’intègre dans un ensemble plus vaste sur la création d’un nouvel ordre de juridiction (par exemple, les règles de compétence matérielle) : dans ces trois séries d’hypothèses, le pouvoir réglementaire est dépossédé de tout pouvoir de réformer le code.

1) Dès lors, la question se pose du rejet de la voie réglementaire, lorsque la réforme envisagée touche à un principe fondamental de procédure, de manière détournée. Il faut revenir vers le Parlement lorsque, sous couvert de réformes anodines, la Chancellerie porte atteinte à la nature de certains mécanismes de procédure, ainsi de la suppression envisagée au printemps 2002 de l’effet suspensif de l’appel ; n’est-ce pas dénaturer l’appel que de généraliser l’exécution provisoire de droit, en soumettant son éventuelle suspension par un autre juge que celui qui a rendu la décision exécutoire à la condition que l’appel ait des chances de prospérer au fond, donc à une sorte de préjugement ?[35] L’évolution contemporaine des sources de la procédure civile ne permet plus d’évacuer cette question.

2) Quant au pouvoir législatif lui-même, il doit respecter les normes constitutionnelles, y compris les normes issues de la jurisprudence du Conseil. On en donnera un exemple avec l’interdiction absolue, dans le code actuel, d’arrêter une exécution provisoire de plein droit (article 524, NCPC). Cette interdiction est contraire à la jurisprudence du Conseil constitutionnel du 23 janvier 1987, déjà signalée, qui, à propos du Conseil de la concurrence, consacre un droit, de valeur constitutionnelle, à un sursis à exécution, au titre «d'une garantie essentielle des droits de la défense », bien que les circonstances ne soient pas les mêmes (caractère non juridictionnel du Conseil de la concurrence, décisions de caractère répressif)[36]. Cette interdiction de tout arrêt de l’exécution provisoire de droit, parce qu’elle touche à une garantie fondamentale des citoyens-justiciables aurait dû passer par la voie législative puisque le Conseil constitutionnel voit dans le sursis à exécution « une garantie essentielle des droits de la défense » (v. supra, la jurisprudence précitée en I, B, a), ce qui aurait permis d’en soumettre la constitutionnalité au contrôle du Conseil constitutionnel. Comme cela n’a pas été le cas, il aurait fallu porter l'article 524 devant le Conseil d'État pour solliciter son opinion ou que les juges judiciaires écartent cette disposition pour non conformité à la jurisprudence constitutionnelle de 1987 ou, mieux encore, en apprécient la conformité par rapport à la Convention européenne des droits de l'homme et, notamment, par rapport à l'article 6, § 1, et les garanties d'un procès équitable ; sachant que les droits de la défense entrent largement dans cette garantie, selon la Cour européenne, il y a là un moyen, si la Cour de cassation en a le désir, de mettre un terme à certaines exécutions de droit abusives. C’est d’ailleurs ce que vient de décider un délégataire de Premier président[37], alors qu’un autre si refuse[38].

b) Ensuite, parce que l'extension du champ législatif des règles de procédure civile est potentiellement illimitée depuis la décision du Conseil constitutionnel du 30 juillet 1982 qui a estimé, ce jour-là, que le non-respect de la répartition des règles de compétence par le législateur ne constitue pas une cause d'inconstitutionnalité[39]. Il en résulte que le Parlement peut légiférer dans le domaine réglementaire de la procédure civile, sans encourir la censure du Conseil constitutionnel[40]. C'est d'ailleurs ce qu'il a fait avec la loi n^o 95-125 du 8 février 1995, dont nombre de dispositions procédurales auraient pu prendre place dans un décret ; ainsi de l'article 21 sur la conciliation et la médiation. Même remarque pour l'article 118 de la loi n^o 98-657 du 29 juillet 1998 d'orientation relative à la lutte contre les exclusions ou encore avec la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 qui introduit dans le COJ (art. L. 331-3) la procédure qui doit être suivie devant la juridiction de proximité.

c) Enfin, parce que, dans le domaine résiduel de compétence qui reste acquis au pouvoir réglementaire, celui-ci doit respecter les principes définis par le législateur. La compétence du pouvoir réglementaire n'est pas arbitraire, sans contrôle. En effet, le Conseil constitutionnel a nettement indiqué, dès le 18 juillet 1961, à propos du nombre, du siège et du ressort de chacune des juridictions, que si leur détermination était de la compétence réglementaire, encore fallait-il que cette compétence s'exerçât dans le respect des « principes définis par la loi pour la création de ces juridictions ». Le pouvoir réglementaire n'est donc pas libre de ses choix ; sous le contrôle du juge ordinaire, il doit respecter ces principes.

B) Le choix d’une commission ou non

Le Nouveau code de procédure civile a été préparé par une Commission, elle-même structurée en plusieurs cercles[41], dont la diversité des origines professionnelles, de sensibilités des hommes qui les composaient, a largement contribué, au-delà de leurs éminentes qualités de juristes, à la réussite de l’opération engagée. L’une des raisons majeures de l’exquise qualité du code provient sans doute du temps que ses rédacteurs se sont donné, de la confrontation d’idées émises par des hommes venus d’horizons très différents, par le souci de travailler en commun, guidés par l’objectif de revoir toute la structure du procès civil. C’est une codification conceptualisée dont les principes directeurs en ouverture des livres qui composent ce code en constituent la manifestation la plus éclatante.

Cette méthode, faite de sagesse et de pondération, devrait inciter les instigateurs de toute réforme du Nouveau code de procédure civile, à être prudents dans la manière de procéder pour parvenir à leurs fins. Ce fut le cas avec la mission confiée au Président Coulon (v. supra) qui se déroula par entretiens avec de très nombreuses personnes qualifiées et qui se prolongea dans des avants-projets de décrets soumis à la concertation des professionnels concernés (notamment les avocats et avoués), dans un temps de consultation décent. Le contre-exemple en est donné, cinq ans après, avec le projet de suspension de l’effet suspensif de l’appel, préparé dans le secret et la pensée unique de quelques-uns réunis sans que soient entendus de nouveau ceux – et ils étaient nombreux – qui s’étaient opposés au projet trois ans auparavant ! On travaille mieux à plusieurs, dans l’œcuménisme des sensibilités et des opinions doctrinales, en soumettant à la critique ses projets de réforme, que dans le confort artificiel d’une pensée unique. Et soumettre un projet à la concertation des professions concernées le 5 avril pour une réponse dans les quinze jours, alors que, par ailleurs, le contenu de la réforme ne relève pas de la gestion des affaires courantes qu’un pouvoir finissant sa mandature est seule autorisée à exercer, n’est pas digne de la démocratie française. Les justiciables méritent mieux que ce mépris implicite que cette méthode a révélé.

Dès lors, on peut se demander s’il ne faudrait pas davantage réfléchir à la manière de travailler, plutôt que de préparer des projets dans le confort d’une pensée unique de cabinet ministériel. Pour notre part, nous optons, sans hésiter, pour le choix du recours à une Commission dont les objectifs seraient fixés par la Chancellerie, c’est à dire par le pouvoir politique, auquel il appartient de dire ce qui est bon et ce qui ne l’est pas pour le justiciable (on s’étonne d’avoir à le rappeler). Tirant sa légitimité de son installation par le Ministre de la Justice, la Commission peut se diviser en groupes de travail spécialisés et travailler en concertation étroite avec les services concernés des Directions de la Chancellerie. Composée de professionnels venant d’horizons différents, c’est à dire de toutes les professions juridiques et judiciaires concernées (et non pas seulement de magistrats de la chancellerie), l’autorité qui constituera cette Commission ne commettra pas l’erreur de choisir ses membres dans une seule école de pensée, dans une seule profession, dans un seul syndicat, dans une seule université, etc.. C’est de la diversité que naît la qualité de la réforme. La France juridique est riche de ses diversités, profitons-en !

c) le choix d’un véritable dialogue

                        Il restera aux membres de la Commission à travailler d’abord entre eux, puis en large écoute des professionnels concernés, par un dialogue soutenu avec leurs organisations ordinales ou syndicales représentatives bien sûr, mais aussi par un large dialogue avec les juridictions. Rien de ce qui touche à la procédure civile ne peut se faire sans ce double dialogue d’élaboration des projets. La France se décentralise, le centre de gravité du pouvoir se déplace vers la province, des expériences ont lieu ici ou là. Ecoutons les, invitons-les à venir en parler. Tout ceci paraîtra peut-être naïf à certains, mais l’expérience du printemps 2002 montre que ce rappel n’est pas inutile.

            Le dialogue, c’est aussi mener des études statistiques, des études d’impact (y en a-t-il eu, par exemple, avant la création des juridictions de proximité ?) pour s’entourer de garanties quant à la nécessité et la faisabilité des réformes envisagées.

On retrouve ce dialogue, non plus au niveau de la méthode d’élaboration de toute réforme du Nouveau code, mais au niveau des principes à promouvoir dans le cadre de cette réforme.

III – LE CHOIX DES RÉFORMES : QUEL CODE ?

Le nouveau Code de procédure civile forme, sans conteste, le monument réglementaire le plus important qui soit intervenu en matière de procédure civile depuis les codifications napoléoniennes. Certaines de ses dispositions sont excellentes et devraient, si elles étaient toujours appliquées avec loyauté, provoquer un rajeunissement de la procédure et des pratiques judiciaires. Pragmatique, le Code a aussi sa part de rêve, avec des institutions qui n'ont guère été appliquées (la requête conjointe, la conciliation, l'amiable composition). En termes d'économie de marché, c'est un code exportable, cohérent, parce que doctrinal, souple, parce que non dogmatique, correspondant aux besoins de la pratique, parce que proche des préoccupations des justiciables. Bref, le meilleur de la science juridique française (avec les réformes initiées en droit civil par Monsieur le Doyen Jean Carbonnier).

Mais tout monument codifié, si grand soit-il, doit être l’objet de tous les soins « d’entretien », pour conserver sa fonction de régulateur de la matière qu’il régit. On ne peut manquer de relever que le Nouveau code a dépassé l'âge de la majorité, pour entrer dans celui de la maturité. Sa pleine capacité juridique ne mérite-t-elle pas quelques adaptations ? Sachant que, statistiquement, les grandes réformes de procédure civile, les codifications nouvelles de grande envergure, n'ont lieu que tous les 130/140 ans (1539 et 1566, ordonnances respectivement de Villers-Cotterêts et de Moulins ; 1667, Code Louis ; 1807, ancien Code de procédure civile ; 1976, Nouveau code de procédure civile), la prochaine grande réforme ne devrait intervenir que vers les années 2100 ! Il est probable que les mouvements de fond indiqués ne permettront pas d’attendre jusqu’à là.

Sous ce regard, plutôt que d’essayer de déterminer, articles par articles et dans une démarche qui se voudrait prophétique, quelles sont les dispositions du code qui devraient faire l’objet de réformes, il nous semble préférable d’envisager quelle conception politique du  procès civil les réformateurs éventuels devraient adopter parmi celles qui s’offrent à eux (A), aidés pour cela par les réponses à apporter à trois questions (B), et quelles exigences ils rencontreront sur leur chemin (C).

A) CHOISIR UNE VISION POLITIQUE DU PROÇÈS CIVIL         

            Le Nouveau code de procédure civile est porteur, sinon d’un projet politique d’organisation de la Cité, tout au moins d’une vision du procès civil que nous avons déjà décrite brièvement en évoquant le rôle respectif des parties et du juge (avec l’accroissement des pouvoirs de ce dernier), les voies diversifiées (donc la souplesse) d’accès au juge, le souci de coller au plus près des besoins des justiciables (d’où des procédures comme la requête conjointe), etc.. C’est une vision d’harmonie, de compromis, entre une conception du « tout au juge «  et une autre du « tout aux parties ». Elle correspond assez bien aux temps actuels d’une société qui ne se reconnaît pas dans des oppositions trop tranchées entre deux camps.

            Une autre vision (plus pessimiste des bienfaits du code) a été proposée, très minoritaire, et représentée avec talent (et courage) par Raymond Martin[42], qui écrit : «le NCPC ne m'a jamais convenu. Dès les premiers décrets préparatoires, j'y ai vu une dérive vers un totalitarisme judiciaire». ... «Pour moi le NCPC n'innovait pas, il perfectionnait une déviation de longue date et l'érigeait en système»... «Le NCPC a été un accident de l'histoire. Il a dessiné un procès civil qui n'est pas celui de notre époque, démodé alors qu'il naissait»... «Mon ambition est de poser les linéaments d'un possible procès revu et corrigé, celui d'une société libérale».

            Société libérale certes, mais le service public de la justice a un coût que supportent les contribuables en finançant par leurs contributions fiscales le Ministère qui en est responsable (à hauteur de 4,69 milliards d’euros en 2002). On peut comprendre, dans ces conditions, que l’Etat ne puisse pas laisser entre les mains des seuls justiciables la conduite des procès civils, se désintéresser de leur durée qui mobilise des hommes et des moyens en matériel et en lieux de déroulement des différentes phases du procès. La conception actuelle du procès que porte le Nouveau code ne nous semble pas être à ce point dirigiste au détriment des intérêts des parties, qu’il faille s’orienter vers une réforme radicale pour le sortir de ce « totalitarisme judiciaire » qui, selon Raymond Martin, le menacerait. D’autres questions, en revanche, doivent être résolues ; des options doivent être prises.

B)    S’INTERROGER SUR TROIS COMPOSANTES ESSENTIELLES DU PROÇÈS CIVIL

            Le procès civil met en cause, outre les parties, un juge (omniprésent dans le code, en particulier par la détermination de ses pouvoirs), une procédure (variable selon la juridiction et la nature du procès, mais menacée dans ses origines nationales par l’européanisation de la matière) et le droit à appliquer (que l’on trouve visé, notamment, aux articles 12 et 604, NCPC). Tout réformateur du code doit s’interroger sur la conception qu’il entend retenir de ces trois composantes du procès civil.

a) Quelle place sera accordée au juge dans le procès civil ?
 

Les futures réformes de la procédure civile consacreront, vraisemblablement, le rôle nouveau du juge, plus proche des justiciables parce que recentré sur ses missions juridictionnelles et dégageant (espérons-le) du temps pour le dialogue, l'étude approfondie des dossiers qui lui sont confiés, tant au niveau de leur mise en état que de l'élaboration de la décision. Il conviendra ensuite de revoir ses pouvoirs dans la mise en état des affaires civiles, en distinguant peut-être davantage que maintenant entre la procédure de première instance et celle d’appel, alors que le code actuel procède largement, pour celle-ci, par renvoi aux textes édictés pour le premier degré de juridiction ; deux raisons à cela: la première, c’est que le procès en appel, par hypothèse a déjà fait l’objet d’une première mise en état ; la seconde, c’est que, pour les procédures avec représentation obligatoire, un acteur nouveau intervient, l’avoué, ce qui, normalement, devrait changer le rôle de l’avocat et modifier la place et l’étendue de la plaidoirie ; pourquoi ne pas imaginer, par exemple, une première phase aux fins de régler les incident procéduraux, de vérifier la mise en état, tout cela au cours d’une audience de procédure entièrement entre les mains des avoués (les avocats y étant, bien évidemment, conviés pour intervention éventuelle), suivie d’une seconde phase avec audience de jugement où l’avocat retrouverait toute sa place dans un rôle rénové ?

Un juge nouveau sera peut-être un juge recruté différemment qu'il ne l'est aujourd'hui, la revalorisation de la fonction passant sans doute par une interrogation sur le maintien, à titre principal, d'un mode de recrutement qui conduit à « livrer » à la société de jeunes érudits qui ne connaissent rien de la vie, de ses drames, de ses souffrances et de ses cruelles incertitudes. Le procès civil reste le procès, d'abord de l'urgence à traiter de situations conflictuelles, donc dures dans les relations des parties entre elles, puis de la loyauté trompée (par exemple dans les contrats), de l'amour déçu (le divorce et beaucoup de questions de filiation), des vies brisées (par un accident donnant lieu à un procès en indemnisation), des propriétés contestées, etc. Tout cela ne s'apprend pas à l'école, ni à l'université, mais au fil du temps[43]. L’ancrage de nos juges vers ces réalités explique sans doute la création de la justice de proximité par la loi du 9 septembre 2002, composée de juges issus de la société civile et qui viennent donner une partie de leur temps pendant sept ans pour juger les conflits de leurs concitoyens et même, au pénal, leurs acte ; ce n’est sans doute pas un hasard si deux des principaux candidats à l’élection présidentielle d’avril et mai 2002 avaient envisagé, selon des modalités non précisées, ce type de justice.

b) Quelle place sera réservée aux traditions nationales faces aux exigences de la garantie européenne des droits fondamentaux ?

La procédure civile, comme d'ailleurs les autres procédures, est marquée, à l'aube du III^e millénaire, par un triple mouvement[44] :

1) L'attraction par les droits fondamentaux qu'ils soient d'origine internationale, européenne ou constitutionnelle ; la procédure devient une technique de protection des droits fondamentaux, un instrument d’une démocratie qui devient procédurale ; il existe des droits fondamentaux de procédure[45] ;

2) La modélisation dans la mondialisation, avec l'apparition d'un modèle universel de procès, le procès équitable ; au cours d'un colloque au Sénat, organisé par l'Institut Alain Poher à l'occasion du XXV^e anniversaire de la ratification par la France de la Convention européenne des droits de l'Homme (3 mai 1999), il a été affirmé, un peu rapidement et péremptoirement, que ce modèle universel était « faux, inutile et dangereux »[46]. Cela nous semble triplement inexact car ce modèle existe déjà (il n'est donc pas faux) et la France est condamnée à Strasbourg pour atteinte aux garanties d'un procès équitable, ce qui tend à prouver que ce modèle n'est pas inutile par rapport à l'insuffisance des garanties nationales et n'est pas dangereux puisqu'il accroît la garantie des droits (sauf à laisser entendre que cet accroissement ne serait pas souhaitable...)[47]. Ce qui est vrai, c'est que nos Hautes juridictions, singulièrement le Conseil d'État et la chambre criminelle de la Cour de cassation n'appliquent qu'avec réserves et réticences le droit venu de Strasbourg, ce qui ternit l’image de la France qui se voit condamner pour de telles résistances, ainsi que l'a souligné, à juste titre, le Garde des Sceaux lors de la clôture de ce colloque, invitant les juges français a plus d'audace dans l'application du droit européen.

3) L'émergence de nouveaux principes directeurs, tels que la loyauté[48], le dialogue[49] et la célérité[50], sur lesquels nous reviendrons dans quelques instants.

c) Quelle place sera réservée au droit dans le règlement des litiges ?

L'époque est à la négociation, aux modes alternatifs de règlement des conflits (les MARC), qui avaient leur rubrique dans la Revue générale des procédures[51], jusqu'à sa disparition en janvier 2000, leur enseignement[52], leur centre de recherche[53]. Le législateur les a mis en avant (loi du 8 févr. 1995), la pratique y porte un intérêt certain, qu'il s'agisse de la conciliation ou de la médiation. Pour autant, il ne faudrait pas que le droit soit négligé devant nos tribunaux. Le justiciable et la démocratie dans notre pays ne peuvent se passer de décisions juridiquement sûres, bien argumentées en droit et non pas en équité. – V. les réserves exprimées par le Doyen Carbonnier sur cette « sorte d'acharnement, non pas thérapeutique mais conciliatoire, réconciliatoire, unanimiste, qui voit le fin mot de la justice civile non plus dans un échange d'argumentations rationnelles et une pesée de ces argumentations, mais dans un échange de baisers de paix à tout prix »[54]. 

            Le développement du droit substantiel d'origine jurisprudentielle accroît l'importance de la procédure ; les pouvoirs accrus du juge quant au fond ont comme corollaire de nouvelles garanties procédurales : la procédure est le contre-pouvoir aux nouveaux pouvoirs du juge quant au fond[55]. La judiciarisation est aussi le moyen de redonner du droit aux secteurs dominés par l'économie où le droit est évacué au profit de celle-ci : les autorités de régulation (COB, Conseil de la concurrence, etc.), dont les décisions sont soumises à des recours devant les juridictions judiciaires ou administratives.

C)    PROMOUVOIR TROIS NOUVEAUX PRINCIPES DIRECTEURS DU PROÇÈS CIVIL

La procédure civile, qui n’est plus sous la pression d’une augmentation du contentieux, mérite mieux que des petites réformes de pure gestion ; l’image de la justice civile s’est aussi l’amélioration de sa qualité[56], dans la concertation. Trois principes devraient renforcer une vision qualitative de la justice civile et du procès ; ce sont ceux que nous avons qualifié de nouveaux principes directeurs du procès civil[57] et que nous ne ferons qu’évoquer ici. Si le réformateur garde à l’esprit ces principes chaque fois qu’il entend modifier une règle et cherche à les respecter ensemble, bien des désagréments lui seront évités.

a) Le dialogue

Le temps est à une procédure plus consensuelle, à la recherche d'une justice négociée.  1) Cela passe sans doute par un dialogue renforcé entre le juge et les parties, dans l’introduction de l’instance (cf. l’assignation qualificative), dans l'instruction des affaires civiles, à l’audience (par un rôle rénové des plaidoiries) et même, pourquoi pas, dans l'élaboration de la décision. Ne faudrait-il pas aller jusqu'à la transmission aux parties et à leurs conseils du projet de jugement afin de le soumettre à la critique avant décision définitive ? Le dialogue, condition d'une justice acceptée, n'est-ce pas un aller-retour permanent entre le juge et les parties ? Le contradictoire, tel que le conçoit de plus en plus la Cour européenne des droits de l'homme, n'est-ce pas tout soumettre à débat, à la discussion, avant que la décision judiciaire ne cristallise les éléments du procès, les passions, les incompréhensions ?

2) Dialogue aussi entre les juridictions, par le renvoi préjudiciel, la procédure de saisine pour avis, le dessaisissement de la juridiction de proximité au profit du juge d’instance en cas de difficulté juridique sérieuse portant sur l’application d’une règle de droit ou sur l’interprétation du contrat liant les parties (art. L. 331-4, COJ).

3) Dialogue entre les parties bien sûr, par le respect accru du contradictoire, l’utilisation de la requête conjointe, etc..

b) La loyauté

            Notion vague sans doute, protéiforme, mais dont on ressent bien la nécessité, même si c’est de manière empirique[58]. Les comportements processuels des professionnels de la justice sont concernés au premier chef, dans leurs relations entre eux et avec leurs clients[59]. Rendre la justice est une œuvre collective et se passer de loyauté est impossible ; on rejoint ici l’éthique : le procès n’est pas un combat comme les autres, tous les coups ne sont pas permis. Le principe de « bonne foi » est d’ailleurs visé dans l’un des arrêts fondateurs du droit européen, l’arrêt Golder du 21 février 1975, généralement connu pour l’affirmation de la Cour européenne d’un droit à un juge ; mais l’arrêt parle aussi de « bonne foi », qui n’est qu’une forme de loyauté (§ 34). Ce n’est sans dote pas un hasard si le projet de règles transnationales de procédure civile prévoit en son article 30-5, que la partie qui a agi de mauvaise foi pendant le procès (ce qui ne se confond pas avec l’abus du droit d’agir), peut être condamnée au paiement d’une amende. La qualité de la justice en dépend.

c) La célérité

            La lenteur a pu être considérée autrefois comme une sagesse qui « donne le temps de déjouer les calculs d’un adversaire trop habile et rassure la conscience du juge »[60]. Ce temps est révolu, car la justice, service public, doit trancher les litiges dans les délais les plus rapides afin de garantir l’effectivité de leurs droits. La célérité participe à cette effectivité[61]. D’ailleurs, certaines législations étrangères n’hésitent pas à inscrire dans leurs textes que « la solution juste et en même temps rapide des litiges apparaît comme un but essentiel » [62].On retrouve cette exigence d’une part dans la notion de délai raisonnable de l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme, d’autre part, dans le traitement de l’urgence.

IV – LE CODE DE PROCÉDURE CIVILE ENTRE SON PASSÉ ET SON AVENIR

Le code de procédure civile entre son passé et son avenir

(publié en 2016, éditions Panthéon-Assas)

C’est peu dire que depuis le 1^er janvier 1976, le code procédure civile incarne, en France bien évidemment, mais aussi à l’étranger lorsqu’il a été pris comme modèle d’exportation, la procédure civile, le droit du procès civil, conçus l’un et l’autre comme une technique d’organisation du procès[63].

Dans le cadre de l’ouvrage heureusement initié par Catherine Puigelier et Isabelle Petel-Teyssié, il nous a semblé intéressant, quarante ans après sa promulgation, de dresser l’état des lieux de ce monument (I), avant d’envisager quel pourrait être son visage renouvelé dans les quarante années à venir (II). 

I – quel code ! quarante ans de brillants et loyaux services

L'ambition des codificateurs du début des années soixante-dix était bien de tout reprendre, de relever le défi d'une véritable codification. Les décrets antérieurs au décret de codification qui se sont succédé de 1971 à 1975, n'ont fait que préparer (tester ?) une réforme de grande envergure. Le pari fut une réussite et il est possible d’affirmer que le code a été et reste un monument d’harmonie à la gloire d’un procès civil modernisé (A), même si, à l’aube de ses vingt ans, il a dû composer avec le droit européen (B) et s’est trouvé confronté, pour ses trente ans, au changement intervenu dans le rôle respectif du juge et des parties (C). 

A) 1976 : un monument d’harmonie à la gloire d’un procès civil modernise

            Disons-le tout net, ce code est l'exemple parfait d'une codification réussie, avec une unité de pensée et de plume (celle du Doyen Gérard Cornu) qui a beaucoup contribué à faire passer un souffle nouveau sur le droit procédural, à forger une force doctrinale au service de la pratique et de ses problèmes quotidiens[64]. Le rappel des qualités de ce code ne nous paraît pas inutile à un moment où l’on envisage, après la réforme contestée de la procédure d’appel de restreindre de manière drastique l’accès au juge de cassation, donc de remettre en cause, par petites touches successives, les grands équilibres qu’il consacre, sans toujours en mesurer les conséquences quant à l’harmonie générale de notre droit procédural[65].

a) En la forme, c'est un code au langage soigné et rajeuni ; chaque mot est pesé, souvent défini, toujours utilisé à bon escient. Le laxisme et la démagogie ne sont pas de mise, les rédacteurs du code n'ayant pas renoncé à l'emploi d'un langage à la fois technique et précis, pour tomber dans la facilité d'un vocabulaire courant mais inadapté à la sécurité des relations juridiques et des procès, donc des justiciables. Pour autant, des efforts ont été accomplis pour rapprocher ce langage de celui employé et compris par le justiciable. La langue judiciaire est donc sortie épurée et enrichie de cette œuvre de codification.

b) Au fond, le code est codé, ainsi que l'a écrit l'une des plumes les plus autorisées[66] : il offre donc des clefs de lecture, l'une des plus intéressantes portant sur la notion de matière gracieuse (articles 25 et suivants). Il offre surtout un fonds commun procédural de droit privé, avec des procédures souples et variées.

1. Un fonds commun procédural de droit privé

Les auteurs du code ont su, habilement et avec élégance, poser un certain nombre de principes relatifs à l'action en justice, aux rôles respectifs des parties et du juge, ces derniers étant essentiellement, mais non exclusivement, rassemblés dans les principes directeurs du procès civil qui figurent en tête de l'ouvrage.

A la différence de ce qui se passait naguère, ce droit commun s'étend aux juridictions d'exception, sauf dispositions particulières, de par la grâce d'un livre premier applicable devant toutes les juridictions et à tous les types de procès (cf. art. 749). Les divergences qui n'avaient plus qu'une raison historique d’être ont disparu.

Les voies de recours sont traitées de manière conceptuelle dans leur présentation, avec des dispositions communes et l’adoption de classifications qui en modèlent le contenu et l’approche pratique (effet suspensif ou non par exemple). L'organisation des procédures dérivées, provoquées par l'exercice d'une voie de recours a été très sensiblement clarifiée, simplifiée et soumise à des principes généraux nettement définis.

Enfin, si le code accroît les pouvoirs du juge, l'intention de favoriser le dialogue n'est pas absente, ce qui correspond à l'esprit éternel de la procédure civile et qu’il faut maintenir et développer autant que faire se peut.

2. Des procédures souples et variées

Le code n'est pas dogmatique ; ses rédacteurs ont su introduire beaucoup de souplesse :

- soit par l'extension, à toutes les juridictions, de procédures qui avaient fait leur preuve ; par exemple, il est intéressant de relever l'extension devant toutes les juridictions de la procédure d'ordonnance sur requête et de la procédure de référé, le soin avec lequel on a essayé de distinguer l'activité contentieuse, gracieuse ou purement administrative du juge.

- soit par l'organisation de procédures aux schémas multiples et dérivés ; plusieurs circuits sont possibles, selon la complexité de l'affaire, l'urgence à la traiter[67] ; les mesures d'administration de la preuve sont variées (expertise, consultation, constatation, etc.).

Cette souplesse n'est pas le fruit du hasard ; à la même époque, avec les mêmes mains, un droit civil souple, « flexible » s'écrivait[68]. Il fallait tenir compte de la diversité des juridictions dans l'application généralisée des règles communes ; la diversité judiciaire imposait la modulation des règles contenues dans le livre premier : « Les fondations posées [principes directeurs et dispositions communes], le maître-mot de la réforme devient la souplesse »[69].

           

Il n’en demeure pas moins, malgré les qualités éminentes de ce code, que vingt ans après sa promulgation, au milieu des années quatre-vingt-dix, il fut un monument assiégé, pas seulement par ceux qui souhaitaient le réformer et qui n’en avaient pas toujours perçu toutes les subtilités, c’est à dire son harmonie. De nouvelles sources du droit procédural ont fait leur apparition, le Marché unique européen s’est imposé et s’est fait de plus en plus pressant ; ce sont ces sources nouvelles et ces volontés d’harmonisation qui, les premières, ont menacé, un temps, le code de 1975, qui a su résister et composer avec elles.

B) 1995 : un monument qui a su composer avec le droit européen 

         Depuis le milieu des années quatre-vingt-dix, deux changements doivent être soulignés : l’un au niveau des sources européennes d’impulsion processuelle du droit du procès qui s’installent durablement dans le paysage juridictionnel français (a) ; de l’autre, avec les sources directes de création de règles procédurales par la pression des directives et règlements venus de l’Union européenne (b). Dans les deux cas, le code a su s’adapter et composer avec ces nouvelles sources qui ne l’ont pas véritablement remis en cause dans les techniques procédurales qu’il porte. Il a simplement perdu un peu de sa souveraineté ! On soulignera au passage que cette distinction entre des sources processuelles d’impulsion et des règles techniques procédurales traduit l’évolution contemporaine du droit du procès qui tend à intégrer un droit processuel européen et un droit procédural national[70].

a) L’installation durable des sources d’impulsion processuelle de la procédure civile dans le paysage juridictionnel français

Sous l’influence prépondérante des instruments internationaux des droits de l’homme (que nous préférons désigner par l’expression de libertés et droits fondamentaux), la procédure civile, comme l’ordre juridique en général, se trouve placée aujourd’hui sous l’emprise croissante des droits fondamentaux, à la garantie desquels, d’ailleurs, elle participe, à tel point que l’on peut désormais parler de droits fondamentaux du procès (les fameux « droits de procédure » évoqués aux Conseils européens de Cologne et Tampere au moment de l’élaboration de ce qui allait devenir la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne) et qu’il existe un véritable droit substantiel à un procès équitable conforme aux exigences d’un État démocratique, c’est-à-dire aux garanties fondamentales d’une bonne justice, même si la culture des droits de l’homme n’est pas encore totalement acceptée en France[71]. L’humanisme processuel l’emporte sur le légalisme procédural[72].

Plusieurs instruments internationaux de protection des libertés et droits fondamentaux, constituent un véritable abrégé de procédure, aux formules tranchantes mais suffisamment floues pour en permettre une interprétation très large soit par les organes internationaux de contrôle, soit par les juridictions nationales. Ils apportent ainsi une garantie indispensable aux justiciables dans le domaine du droit du procès. La France, qui s’autoproclame très souvent pays des droits de l’Homme, alors qu’il n’est pas du tout certain que ces droits y soient mieux protégés que dans d’autres États, a besoin du rempart des droits fondamentaux du procès pour assurer la prééminence du droit. Et ce rempart vient, heureusement, le plus souvent, de sources supra-législatives, d’autant plus nécessaires que la pratique nationale des juridictions est loin d’être toujours conforme, en tous points, aux standards internationaux de garantie des droits fondamentaux des justiciables. Deux textes européens sont ici porteurs d’impulsion processuelle : l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

La procédure est devenue la garantie de la garantie des droits. Cette importance croissante de l’attraction de la procédure civile par les droits fondamentaux garantis essentiellement par les instruments internationaux des droits de l’Homme tient à trois facteurs : d’une part, à l’applicabilité directe de ces instruments ; d’autre part, à l’existence d’un concept cohérent, qui leur est d’ailleurs commun, celui de procès équitable ; à l’utilisation, par les organes de contrôle de ces instruments internationaux, et notamment par la Cour européenne des droits de l’Homme, de méthodes originales pour assurer l’effectivité des droits fondamentaux et de la garantie d’un procès équitable. S’agissant du deuxième facteur, le « procès équitable », jamais si peu de mots n’auront autant bouleversé le droit du procès, mais rien dans le code de procédure civile ne s’oppose à la mise en œuvre des garanties du procès équitable. Sous ce regard, le code a anticipé la venue de ces règles européennes d’impulsion processuelle.

b) Le droit procédural venu de l’Union européenne

Bien que la loi de procédure ait depuis toujours constitué l’un des rochers les plus solides sur lequel s’est édifiée la territorialité du droit, la multiplication des relations juridiques dans le cadre de l’Europe des vingt-huit et la création d’un espace de liberté, de sécurité et de justice (ELSJ), conduisent à adapter et parfois harmoniser la procédure. S’il appartient à chaque État d’adapter sa réglementation aux nécessités européennes, au nom d’ailleurs du principe de subsidiarité (solidifié encore par le traité de Lisbonne), puisque les traités instituant les Communautés européennes puis l’Union européenne n’ont pas vocation à emporter directement des effets contraignants en matière d’organisation judiciaire et de procédure à suivre devant les juridictions nationales, il n’est ni inexact ni futuriste de parler d’un véritable droit procédural de l’Union européenne en raison de l’existence de règlements et directives concernant la procédure civile dans le cadre désormais de l’espace de liberté, de sécurité et de justice (ELSJ), des efforts d’harmonisation des procédures d’ores et déjà fructueux ou en voie de réalisation et des efforts d’information. Au-delà de quelques règlements de droit matériel, qui contiennent des règles de procédure civile, le droit de l’Union européenne a connu un bouleversement considérable avec l’entrée en vigueur du traité d’Amsterdam ; celui-ci en effet, avait entraîné le transfert de la coopération judiciaire en matière civile, du troisième au premier pilier (celui du traité CE), ce qui n’était pas neutre en termes d’efficacité : règle de l’unanimité ou pas ; adoption plus facile, par les nouveaux États membres de l’Union, des règlements de l’Union (puisqu’ils entrent en vigueur à une date unique qui ne dépend pas des aléas d’une ratification par les États membres) ; soumission à la juridiction de la Cour de justice de Luxembourg. Sur ce fondement de l’article 81 du traité FUE (traité CE, ancien article 65), le législateur européen arrête, par règlement, des mesures relevant du domaine de la coopération judiciaire dans les matières civiles ayant une incidence transfrontalière dans la mesure nécessaire au bon fonctionnement du marché intérieur ; un véritable espace judiciaire européen civil se construit^[73].

            À ces changements venus de l’extérieur se sont ajoutés des changements internes au droit français, souvent sous la pression d’un impératif de gestion des flux, lui-même induit par les contraintes budgétaires.     

            C) 2005 : un monument confronte au changement dans le rôle respectif des parties et du juge

             C’est peut-être le changement le plus porteur de risques pour l’accès de chacun à la justice et le respect de son droit à un juge, car on constate que, progressivement mais inexorablement, le justiciable est exclu du prétoire.

1. Des obligations processuelles de plus en plus fortes à la charge des parties. Tous les décrets de procédure civile (ou presque) pris depuis celui du 28 décembre 1998 (n^o 98-1231) qui faisait suite aux travaux de la mission confiée à M. Jean-Marie Coulon, alors président du TGI de Nanterre, ont tendu à accroître les charges processuelles pesant sur les parties, voire à limiter l’accès des justiciables aux tribunaux : décret n° 99-131 du 26 février 1999 qui visait à limiter l’accès au juge de cassation ; décret n^o 1678 du 28 décembre 2005 fortement influencé par les travaux du groupe de travail « qualité et célérité de la justice » ; décret n^o 2009-1524 du 9 décembre 2009 qui réforme la procédure d’appel. Tous traduisent la même obsession de management de la justice. La justice française a certes su évoluer pour répondre à la nécessité de respecter les garanties du procès équitable, mais elle se trouve confrontée à une autre pression, une autre logique, celle du « new public management », qui met l’accent sur le rendement, le productivisme et l’efficacité de l’exercice de la fonction juridictionnelle[74]. Le mouvement se nourrit de ses deux composantes : au fur et à mesure que s’accroissent les contraintes du « new public management », les exigences du procès équitable deviennent plus fortes et… inversement. On peut le constater dans les trois rapports remis à la garde des Sceaux en 2013 sur la Justice du XXI^e siècle à propos de l’appel qui ne serait plus une voie d’achèvement.

2. Dans cette logique de régulation des flux, un projet de décret du printemps 2002, à la limite extrême d’une vision purement gestionnaire de la procédure civile, avait envisagé ni plus ni moins, de supprimer l’effet suspensif de l’appel en généralisant l’exécution provisoire de droit ; c’était en fait toucher à la conception même du rôle du juge du premier degré[75] et le projet fut retiré ; on en trouve un prolongement dans les dispositions du décret du 28 décembre 2005 qui, sans reprendre cette solution, permet de bloquer l’examen de l’appel, voire de radier l’affaire, à la demande du gagnant, si le perdant n’exécute pas le jugement du premier degré assorti, de droit ou sur décision du juge, de l’exécution provisoire, mais sans que celle-ci soit généralisée. Il n’est pas étonnant, dans ces conditions, que les modifications ultérieures aient eu pour objet « d’augmenter les pouvoirs du juge » et d’accroître « les contraintes pesant sur les parties »[76]. Il en est de même du côté de l’organisation judiciaire, l’ambition, quelque peu utopique, d’un unique Tribunal de première instance étant largement inspirée par une pure logique de gestion, plutôt que par l’intérêt des justiciables.

3. Parallèlement, les revirements récents de jurisprudence de la Cour de cassation ont pour seul objectif, en tout cas pour effet, de dresser des obstacles de plus en plus nombreux sur la route procédurale des justiciables. On voudrait les décourager d’agir en justice et, à défaut, les débouter, qu’on ne s’y prendrait pas autrement : on pense aux arrêts de l’assemblée plénière de la Cour de cassation du 7 juillet 2006 quant à l’obligation de concentrer tous ses moyens de droit dès la première instance (ce qui conduit à reconnaître l’autorité de la chose jugée à ce qui n’a pas été jugé), et du 21 décembre 2007 sur la non obligation pour le juge de requalifier les prétentions des parties ou de relever d’office les moyens de droit ; petit à petit se tisse une toile d’exclusion du justiciable des prétoires[77]. Les intitulés de certains rapports procèdent de la même logique, celle du « new public management » ; ils parlent de « célérité » de la justice, certes en l’associant à l’exigence de « qualité », mais leur lecture révèle rapidement le véritable objectif de leurs propositions : réduire de manière drastique le nombre de litiges portés devant les tribunaux, par tous les moyens[78]. Les rapports Marshall et Delmas-Goyon, respectivement sur les juridictions et les juges du XXI^e siècle (consultables en ligne sur le site du Ministère de la Justice), remis à la garde des Sceaux en décembre 2013, illustrent ce propos : concentrer les juridictions pour mieux gouverner mais certainement pas (contrairement à ce qui est écrit) pour faciliter l’accès des justiciables au juge ; déjudiciariser des pans entiers du contentieux (le divorce par consentement mutuel) ; d’autres propositions sont plus justifiées, mais qu’adviendra-t-il de tout cela dans un pays financièrement exsangue et incapable de se réformer, faute de s’opposer aux conservatismes de tous bords ? Dernière proposition en date : au printemps 2015 la Cour de cassation a clairement affirmé sa volonté de réduire de manière drastique l’accès au juge de cassation, en supprimant (ou quasiment) sa fonction disciplinaire, au prétexte de se donner les moyens de devenir une véritable cour suprême et de valoriser sa fonction normative. 

La « justice productiviste » est en route, au détriment de sa qualité[79] et il est temps de s’interroger sur la conciliation de la nécessité d’une réforme et du maintien des principes directeurs de notre procédure civile[80]. Les chiffres ne sont pas tout : la justice répond à des valeurs morales et les justiciables ont une âme que les gestionnaires ne peuvent ignorer, sauf à sombrer dans l’injustice, l’autoritarisme et la négation de l’espèce humaine[81]. On peut d’ailleurs se demander s’il ne faudrait pas davantage réfléchir à la manière de ne pas bouleverser l’harmonie du code, plutôt que de préparer des projets dans le confort d’une pensée unique de cabinet ministériel, ce code dont nous avons vu et dit qu’il était un modèle d’harmonie[82].

Dans ce contexte, on constate ainsi que le code de procédure civile a su s’adapter en permanence aux grandes évolutions de notre société en matière de justice civile ; d’ailleurs,  depuis sa promulgation en décembre 1975, il a été complété ou modifié en moyenne tous les six mois, périodes de vacations judiciaires et de transitions politiques comprises ! Ce qui est beaucoup, trop sans doute. On n’oserait affirmer que tous ces décrets modificatifs, parfois institutifs, sont de qualité rédactionnelle et technique égale au texte d’origine et respectent l’harmonie du code… Mais l’avenir risque d’être plus sombre pour le code et la conception du procès civil qu’il portait. Des bouleversements plus importants s’annoncent.

II – quel code pour les quarante ans à venir ? 

             Le code de procédure civile devra faire face à de nouveaux défis. Trois nous paraissent devoir plus particulièrement retenir l’attention : les conséquences de l’entrée dans l’ère du numérique (A), les incidences de plus en plus fortes des contraintes budgétaires avec le début d’une privatisation de la mise en état devant les TGI (B) et l’apparition de nouveaux principes structurants de l’instance, vecteurs de l’avènement d’une démocratie procédurale (C). 

A)    les conséquences induites par l’entrée dans l’ère du numérique

À l’ère du numérique, c’est bien sûr la communication électronique qui retient l’attention. Celle-ci, aujourd’hui généralisée, a un impact sur les droits des justiciables, bénéfique lorsqu’elle accélère le déroulement d’un procès et améliore l’effectivité des principes directeurs du procès, maléfique lorsque l’exigence de confidentialité des échanges électroniques (qu’impose la sécurité de ces échanges) heurte le principe de publicité de la justice ; ou encore, lorsqu’en l’état, seuls les professionnels de la justice y ont accès et que demain, si ce procédé est ouvert aux justiciables, un clivage discriminatoire va se créer entre ceux qui auront accès à internet et les autres, de sorte que l’obligation qui leur sera faite de recourir à la voie électronique pourrait se heurter au droit à une protection juridictionnelle[83].

D’autre part, aujourd’hui, malgré l’importance prise par l’écrit sur l’oral, les procès se déroulent encore avec la présence physique des parties ou de leurs avocats et du juge dans un même lieu, la salle d’audience. Or, sur ce dernier point, on peut craindre une évolution lourde de conséquences, puisque, dans le cadre de la réforme du Règlement (C.E.) n° 861/2007 du Parlement Européen et du Conseil du 11 juillet 2007 instituant une procédure européenne de règlement des petits litiges, la Commission souhaite encore réduire le nombre d’audiences, voire qu’elles aient lieu sans la présence physique des parties. Dans son rapport du 19 novembre 2013, elle critique le fait que les nouvelles technologies ne soient pas toujours disponibles et que, lorsqu’elles le sont, elles ne soient peut-être pas toujours utilisées. Dans son esprit, la procédure devrait se dérouler seulement par écrit, la présence physique des parties ou de leurs avocats étant exceptionnelle. Mais nul ne peut aujourd’hui prévoir le développement des moyens de communication à distance, audio et/ou vidéo ; qui aurait imaginé, il y a seulement quinze ans, le développement d’internet, de Skype, de Tango et autres logiciels de communication ? Qui peut aujourd’hui anticiper sur la télé-déportation des participants à un procès ?

B)    LES CONSÉQUENCES INDUITES PAR LES CONTRAINTES BUDGÉTAIRES SUR LA PRIVATISATION DU PROCÈS CIVIL 

 On note une tendance, très récente, à redécouvrir, sous la pression des contraintes financières qui affectent l’état et le budget de la Justice, les vertus d’une forme de libéralisme/privatisation de la Justice en confiant aux parties et à leurs avocats, des tâches qui incombent encore aux juges.

a) La mise en état externalisée dans le cadre de la procédure participative

Le point de départ en est la loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010, directement issue des travaux de la commission Guinchard et qui a introduit dans le code civil un nouveau type de contrat, la convention de procédure participative (art. 2062 à 2068), qui repose sur l’objectif de parvenir à un accord amiable, dans le cadre d’une convention conclue avec l’assistance d’un avocat et avant la saisine du juge ou d’un arbitre, lorsqu’un différend oppose des parties, lesquelles « s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ». Or, il est prévu par le décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 (CPC, art. 1542 s.) un mécanisme procédural en deux temps : une procédure conventionnelle de recherche d’un accord, puis, le cas échéant, en cas d’échec total ou partiel, une procédure aux fins de jugement (art. 1543, CPC). Et le lien entre les deux se fera, à défaut d’accord (on laisse de côté ici la procédure d’homologation par le juge en cas d’accord), selon une procédure simplifiée : l’affaire est directement appelée à l’audience de jugement, sans possibilité de renvoi au juge de la mise en état, sauf situations dérogatoires prévues à l’article 1561, CPC (cf. art. 1559). En d’autres termes, la mise en état conventionnelle, au cours de la phase de recherche d’un accord (qui pourrait aboutir à une homologation) servira de mise en état (extra-judiciaire) en cas de saisine de la juridiction compétente ; c’est pourquoi, d’une part, le code a réglementé avec soin cette phase conventionnelle (art. 1544 s.) pour ne pas la laisser à l’entière liberté des parties (parce que le procès est potentiellement en vue) et, d’autre part, a prévu la possibilité de recourir à un technicien (art. 1547 à 1554) dont le rapport pourra être produit pendant la procédure de jugement. L’avenir dira si la confiance mise par la commission Guinchard en ce type de convention et de procédure sera couronnée de succès, mais c’est une tentative originale de sortir de l’enceinte judiciaire une phase de mise en état par les parties uniquement. Déjà, la loi Macron n° 2015-990 du 6 août 2015 l’a étendue au règlement des litiges individuels du travail (article 258-IV de la loi) et il semble bien que la Chancellerie souhaite favoriser sa pratique et son développement (projet déposé au Sénat le 30 juillet 2015). 

b) Le projet de créer un acte de procédure d’avocat

Le rapport de M. Pierre Delmas-Goyon sur le juge au XXI^e siècle, remis à la garde des Sceaux en décembre 2013, préconise la création d’une notion nouvelle, celle « d’acte de procédure d’avocat », qui consisterait à donner force juridique à des actes d’administration de la preuve accomplis ensemble par les avocats des parties[84]. C’est, en quelque sorte, la transposition de l’acte d’avocat créé par la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 et le prolongement de la procédure participative aux fins de reconnaître aux avocats un rôle actif dans l’instruction des affaires civiles, post-création du lien d’instance ; prolongement conceptuel (ce qui prouve, au passage, la pertinence de la réflexion de la commission Guinchard et le caractère visionnaire de ses propositions) et prolongement technique puisque l’acte de procédure pourrait être accompli dans le cadre d’une procédure participative et validé ensuite dans le cadre d’une procédure judiciaire en cas de passerelle. Le juge n’interviendrait qu’en de désaccord entre les parties pour autoriser leurs avocats à recourir à ce type d’actes. Il s’agit bien d’une externalisation de la mise en état, du moins de certains de ses éléments. Quatre types d’actes sont envisagés : les actes de « constatation » (ceux de transport sur les lieux et les constatations matérielles en présence d’un « sachant »), les actes « d’authentification » (des pièces probatoires détenues par les parties, des pièces détenues par les parties), les actes « d’enquête » (audition personnelle des parties, de témoins et consultation d’un technicien), les actes de « désignation » (d’un « sachant », d’un médiateur de justice. L’avenir dira si cette proposition reçoit un début de concrétisation.

À terme, ces changements induiront de nouveaux principes structurants de l’instance, qui contribueront au renouveau du code de procédure civile.

C) l’émergence de principes structurants de l’instance et l’avènement d’une démocratie procédurale

Cette évolution de la technique des procès laisse entrevoir un point commun, une ligne de force, l’émergence de principes structurants de l’instance, distincts des principes directeurs propres à chaque contentieux.

a) Ces principes ce sont ceux de confiance, d’écoute et de proximité

Ce n’est sans doute pas un hasard si ces notions rejoignent les trois principes structurants qui se profilent derrière les principes directeurs actuellement retenus dans chaque type de contentieux, principes qui correspondent à des besoins nouveaux, tels que les expriment les justiciables et les citoyens :

– un besoin de confiance dans l’institution Justice et de respect de l’Autre, d’où un principe (structurant) de loyauté, notamment dans la recherche de la preuve ;

– un besoin d’écoute de l’Autre, qu’il s’agisse des parties ou du juge, voire de tiers, d’où un principe (structurant) de dialogue entre les parties et entre celles-ci et le juge ;

– un besoin de proximité enfin, mais pas forcément dans l’espace, le temps mis à parcourir une distance se substituant à la proximité géographique, d’où un principe, lui aussi structurant, de célérité.

Ce sont les principes directeurs de demain, des principes émergents, ce qui signifie qu’ils ne sont pas encore acceptés par tous. Ils structurent l’ensemble des contentieux et il faut les « inscrire en lettres d’or aux frontons des palais de justice[85] ». 

 b) l’avènement d’une démocratie procédurale

Avec l’émergence de ces trois principes structurants, on discerne la confirmation de l’opinion émise dès 1999[86] : nous sommes entrés dans une ère nouvelle, celle du dépassement des questions de pure technique, non point parce que celles-ci seraient devenues inutiles, mais parce qu’elles doivent être revisitées à l’aune de la mondialisation (qui induit une attraction de la procédure à la garantie des droits fondamentaux) et à la lumière d’une modélisation du droit du procès. De simple technique d’organisation du procès (comme la société anonyme est une technique d’organisation de l’entreprise, parmi d’autres), ainsi que nous l’avions souligné dans le Précis de Procédure civile, dès 1991[87], la procédure est devenue un instrument de mesure de l’effectivité de la démocratie dans notre pays[88], mesure que la Cour européenne des droits de l’Homme surveille de près[89]. Et plus les exigences de gestion des flux se multiplient, plus les garanties s’étoffent et prennent de l’importance.

La procédure réintègre ainsi pleinement le champ du service public de la Justice et une certaine doctrine n’ignore plus ce phénomène, même si une autre continue de se perdre dans les marécages des approches de pure technique juridique et de la comparaison des trois grands types de procédure, administrative, civile et pénale, alors que tout autour de nous le monde bouge et nous pousse à réfléchir sur l’office du juge au XXI^e siècle. On est loin de la stricte application par le juge du formalisme procédural et de son annotation par la doctrine, alors que la communication électronique bouleverse nos habitudes et que le rôle de la doctrine est de dégager des principes qui transcendent ces aspects purement formels. La doctrine et certains juges participent désormais à l’avènement de la garantie des droits, à l’instauration d’une démocratie procédurale.

c) La démocratie procédurale rejoint ainsi le concept de « légitimité démocratique » défendue par Pierre Rosanvallon

Dans le deuxième volet de son enquête sur les mutations de la démocratie au XXI^e siècle, La légitimité démocratique – Impartialité, réflexivité, proximité, Pierre Rosanvallon propose une histoire et une théorie de cette « révolution de la légitimité »[90]. L’idée est ainsi exposée dans la présentation de l’ouvrage : « l’élection ne garantit pas qu’un gouvernement soit au service de l’intérêt général, ni qu’il y reste. Le verdict des urnes ne peut donc être le seul étalon de la légitimité. Les citoyens en ont de plus en plus fortement conscience. Une appréhension élargie de l’idée de volonté générale s’est ainsi imposée. Un pouvoir n’est désormais considéré comme pleinement démocratique que s’il est soumis à des épreuves de contrôle et de validation à la fois concurrentes et complémentaires de l’expression majoritaire ».

Comparée à l’idée de démocratie procédurale, on voit aisément ce qui rapproche les deux théories. De la même façon que la démocratie procédurale repose sur le triptyque des trois principes structurants du droit processuel que sont la confiance (d’où la loyauté), le dialogue (d’où la contradiction) et la proximité (d’où la célérité), un pouvoir démocratique « doit se plier à un triple impératif de mise à distance des positions partisanes et des intérêts particuliers (légitimité d’impartialité), de prise en compte des expressions plurielles du bien commun (légitimité de réflexivité) et de reconnaissance de toutes les singularités (légitimité de proximité) ». Quelques rapprochements s’imposent, à ces trois niveaux de l’analyse pour souligner la place que prend le droit processuel (au sens où nous l’entendons) dans la recherche de la légitimité d’un pouvoir démocratique.

– S’agissant de la « légitimité d’impartialité », l’exigence est éminemment processuelle dans son affirmation et procédurale dans sa mise en œuvre. Pierre Rosanvallon reprend la distinction, classique chez les juristes, de l’indépendance qui est un statut et de l’impartialité qui est, pour lui « une qualité »[91]), pour nous « une vertu »[92]. Et ce sont les autorités administratives indépendantes qui sont l’objet de la démonstration du savant auteur[93] à la recherche de ce qui caractérise leur légitimité, puisque, par hypothèse, elles ne sont pas élues. Le choix de cet exemple est particulièrement révélateur puisque ce sont ces autorités qui ont posé le plus de problèmes en jurisprudence quant à leur impartialité[94] ! Notre rapprochement trouve ici toute sa justification.

– S’agissant de la « légitimité de réflexivité », le rapprochement est moins évident au premier abord, puisque nous insistons sur le dialogue et Pierre Rosanvallon sur « la prise en compte des expressions plurielles du bien commun ». Pourtant, on ne peut manquer d’être frappé par l’exigence de dialogue avec le législateur que sous-tend l’analyse à laquelle procède Pierre Rosanvallon, de l’intervention des cours constitutionnelles dans l’élaboration de la loi[95] ; or, ce dialogue est particulièrement mis en évidence aujourd’hui en France avec l’instauration de la question prioritaire de constitutionnalité, et Guillaume Drago l’avait déjà relevé dans sa thèse[96] en parlant d’une coproduction de la loi par le Parlement et le Conseil constitutionnel dans le contrôle de constitutionnalité a priori.

– Enfin, en ce qui concerne la « légitimité de proximité », il est très intéressant de rapprocher cette exigence dans la démocratie procédurale telle que nous la voyons, de ce qu’écrit Pierre Rosanvallon[97] à propos de la légitimité d’un pouvoir démocratique. Ainsi, l’auteur montre[98] que selon les travaux de Tom Tyler la légitimité des agents publics est fonction des qualités de « justice procédurale » attachées à leur comportement. En d’autres termes et selon une « grande étude menée en 1984 à Chicago auprès d’individus ayant eu personnellement maille à partir avec la police et la justice », il résulte que « ces individus ont un regard sur l’institution qui n’est que faiblement corrélé avec la nature des sanctions qui leur avaient été infligées. Si la satisfaction des individus dépendait évidemment, au premier chef, du verdict prononcé, leur appréciation de la légitimité de l’institution judiciaire était, elle, fondée sur un autre critère : celui de la perception de l’équité du procès ». L’équité de la procédure légitime le fond d’une sentence.

Ainsi, dans toutes ses composantes, la justice procédurale est au service de la démocratie et le droit processuel européen, voire universel, est le marqueur qui, tout à la fois, structure la démocratie procédurale et légitime le pouvoir démocratique.

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[1] G. Cornu, L’art du droit en quête de sagesse, PUF, 1998, spéc. p. 385 sur la codification de la procédure civile.

[2] V. J. Foyer. Le NCPC, vingt ans après, in colloque C. cass., 11 et 12 déc. 1997, Doc. fr. 1998, p. 323 : « Ce code a été, ou presque, intégralement rédigé par la plume du Doyen Cornu, si bien qu'on pourrait l'appeler, en toute justice, le code Cornu ».

[3] On ne retiendra ici que les quelques monographies qui permettent de comprendre l'esprit du code : Georges Bolard, Mélanges Skapski, 1994, p. 9. – Et surtout, les trois articles fondamentaux du Doyen Gérard Cornu : La codification de la procédure civile en France : Rev. jur. et politique, 1986, p. 689, repris in L'art du droit en quête de sagesse, PUF, 1998, p. 385 ; L'élaboration du code de procédure civile : Rev. hist. Fac. Dr. 1995, Vol. 16, p. 241, repris in La codification, collec. Thèmes et commentaires, Dalloz, 1996, p. 71 ; L'avènement du NCPC, in Le NCPC, vingt ans après, colloque C. cass., 11 et 12 déc. 1997, Doc. fr. 1998, p. 19. – J. Héron, Le nouveau Code de procédure civile, in La codification, collec. Thèmes et commentaires, Dalloz, 1996, p. 81.

On y ajoutera deux points de vue étrangers, deux regards extérieurs sur le nouveau Code : J. Carlos Barbosa Moreira, (juriste brésilien) : Rev. Justices 1996, n° 3, p. 438.  – P.-E. Herzog (juriste américain) : Rev. Justices 1996, n° 3, p. 445. – V. aussi, Georges Rouhette, L'influence en France de la science allemande du procès civil allemand, colloque de Passau, 11-15 oct. 1989, p. 217 s.

[4] G. Cornu, L'élaboration du Nouveau code de procédure civile : Rev. hist. Fac. Dr., 1995, Vol. 16, p. 241 et aussi in La codification, collec. Thèmes et commentaires, Dalloz, 1996, p. 71. – L'avènement du NCPC, in Le NCPC, vingt ans après, colloque C. cass., 11 et 12 déc. 1997, Doc. fr. 1998, p. 19. – V. aussi, sur le regard porté par la doctrine sur le NCPC, L. Cadiet : ibid., p. 45.

[5] Sur cette souplesse, V. G. Cornu, in Le NCPC, vingt ans après, op. cit., p. 22.

[6] G. Cornu, Rev. hist. fac. dr., op. et loc. cit., p. 243.

[7] G. Cornu, Colloque, Le NCPC, vingt ans après, op. cit., Doc. fr. 1998, p. 22.

[8] V. S. Guinchard, Procédure civile, Dalloz, 27^ème éd., oct. 2003 ; Retour sur la constitutionnalisation de la procédure civile, Mélanges Drai, Dalloz, 2000. – N. Molfessis, La procédure et le droit constitutionnel, in colloque C. cass., Le NCPC, vingt ans après, 11 et 12 déc. 1997, Doc. fr. 1998, p. 245. – Agnès Sauviat, Émergence et mérites de la constitutionnalisation du droit privé : Petites affiches, 26 oct. 2000, p. 9.

[9] Déc. 73-76 L, 20 févr. 1973, Rec., p. 29.

[10] Déc. 80-113 L, 14 mai 1980, Rec. p. 61.

[11] Déc. préc. 14 mai 1980 (la disposition énonçait que certains jugements rendus en matière fiscale par le TGI ne pourraient être attaqués que par la voie de la cassation).

[12] Déc. 80-119 L, 2 décembre 1980, Rec. p. 74.

[13] Déc. 72-75 L, 21 déc. 1972, RJC (par Favoreu, Litec), II, 50, considérants 1 et 3.

[14] Déc. 85-142 L, 13 nov. 1985, Rec. p. 116, V. E. Zoller, Droit constitutionnel, PUF, 2^e éd., 1999, n^o297. L. Favoreu et alii, Droit constitutionnel, Dalloz, , n^o1344.

[15] Décis. Cons. const. n^o 86-224 DC, 23 janv. 1987 : Petites affiches, 13 févr. 1987, note V. Sélinsky ; JCP 1987, II, 20854, note Sestier ; Gaz. Pal. 1987, Doctr. 209, par Jessua-Lepage et 253, par Viala ; AJDA 1987, 315, note J. Chevalier ; RFDA 1987, 287, note B. Genevois ; RFDA 1987, 301, note L. Favoreu ; RDP 1987, 1341, note Y. Gaudemet ; D. 1988, 117, note Luchaire.

[16] Déc. 64-6 FNR du 22 mai 1964 (sur le site internet du Conseil), sol. implicite. 13 juin 1991.

[17] Déc. 65-331 L du 9 févr. 1965, D. 1967, 405, note L. Hamon.

[18] Rec. p. 63 ; D. 1978, 701 ; RDP 1979, 1663, obs. Favoreu.

[19] Ainsi, dans l'ordre administratif, des conseils de révision qui furent supprimés par la loi du 9 juillet 1965, art. 12.

[20] Déc. préc. 9 févr. 1965 (composition des chambres de l'expropriation). Déc. du 20 juill. 1977 (composition de la chambre mixte et de l'assemblée plénière de la Cour de cassation). Déc. préc. du 21 déc. 1964 (mode de désignation et durée des fonctions des assesseurs des tribunaux pour enfants).

[21] Déc. 64-6 FNR du 22 mai 1964 (sur le site internet du Conseil).

[22] Ibid.

[23] V. toutefois, la chronique de Jean Dhommeaux à l'Annuaire français de droit international et, parfois, dans la Revue juridique de l'Ouest. – S. Guinchard, L'application du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, communication au colloque de l'Institut des Hautes études européennes des droits de l'homme de Strasbourg, le 4 juin 1999 : Petites affiches, 25 mai 2000, p. 23.

[24] S. Guinchard, Convention européenne des droits de l’homme et procédure civile, Répertoire Dalloz de procédure civile, 2003. - L'influence de la Convention européenne des droits de l'homme et de la jurisprudence de la Cour européenne sur la procédure civile, conférence prononcée à Jérusalem, devant des juges de la Cour suprême israélienne, le 26 janvier 1999, puis à la Grand Chambre de la Cour de cassation française,  le 26 février 1999, puis à l'Université de Milan, le 28 février 2000 : Petites affiches, 12 avr. 1999 ; Annonces de la Seine, 22 avr. 1999, Gaz. Pal. 31 août 1999. – L'application de la Convention européenne des droits de l'homme par le juge judiciaire, communication au colloque organisé au Sénat par l'Institut Alain Poher, le 3 mai 1999, sur le 25^e anniversaire de la ratification, par la France de la Convention européenne des droits de l'homme : Rev. Europe, oct. 1999, n° H.S., p. 15. Pour une vue d’ensemble, Précis Dalloz de Droit processuel/Droit commun et droit comparé du procès, de Serge Guinchard, Monique Bandrac, Mélina Douchy, Frédérique Ferrand, Xavier Lagarde, Véronique Magnier, Hélène Ruiz Fabri, Laurence Sinopoli et Jean-Mars Sorel, 2^ème éd., févr. 2003.

[25] V. Serge Guinchard, Le procès équitable, droit fondamental ? in n° spécial AJDA, juill.-août 1998, Les droits fondamentaux, p. 191. – Le procès équitable, garantie formelle ou droit substantiel ? Mélanges Farjat, 1999, éd. Frison-Roche, p. 139.

[26] M. Douchy et B. Menut, Signification des actes en droit interne, communautaire et international, Litec ; 2002.

[27] H. Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, Règlement n° 44/2001 et Conventions de Bruxelles et de Lugano, LGDJ, 2002. Fr. Ferrand, in Dalloz-Action droit et pratique de procédure civile, 3^ème éd., 2002.

[28] Doc. fr. 1997. — Sur ce rapport, R. Martin, JCP 19 févr. 1997, Ve Actualités. — A. Garapon, D. 1997, chron. 69. — R. Perrot, Procédures, avril 1997, chron. n^o4.

[29] Et publiés à la Revue juridique d'Ile-de-France, Dalloz, oct./déc. 1997, n° 48/49 et dans la collection Thèmes et commentaires, Dalloz, 1997.

[30] V. les États généraux de la profession d'avocat, in Rev. jur. d'Ile de France oct-déc 1997, préc.

[31] Commentaires généraux (dans l'ordre chronologique) : S. Guinchard, D. 1999, chron. p. 65 ; Rép. proc. civ., janv. 1999, synthèse annuelle 1998. - Canivet et Chapelle, Gaz. Pal. 4 mars 1999. - Daille-Duclos, JCP 1999, éd. E., 409. - Perrot, Procédures, mars 1999, chron. n^o3. - Cadiet, JCP 1999.I.130. - Héron, RGDP 1999.65. Ch. Jamin, RTD civ. 1999.225 . - M. Douchy, Gaz. Pal. 15 juin 1999.

[32] Commentaires : E. Bonnet, Petites affiches 2 mars 1999. - A. Perdriau, JCP 1999.I.121. -  A. Monod, Procédures avr. 1999, chron. n^o5.

[33] Sur cet aspect, S. Guinchard, Petites affiches, 5 juin et 28 octobre 2002. R. Martin, Des juges qui battent en retraite, Gaz. Pal. 16 nov. 2002.

[34] J. Cl. Magendie, D. 2002, chron. 2411.

[35] En ce sens, S. Guinchard, Petites Affiches, 5 juin et 28 octobre 2002. R. Martin, D. 2002, 3147, Rendre au Parlement ce qui lui appartient.

[36] V. Ph. Hoonakker, thèse, n° 747 s. ; L’exécution provisoire de droit et la Constitution…, Dr. et Proc., 2002, 77 ; Dalloz Action Droit et pratique de la procédure civile,  (dir. S. Guinchard), Dalloz, 3^ème éd., 2002, n^os 5296 et 5297.

[37] Lyon (réf.), 24 juill. 2002, inédit, RG 123/2002.

[38] Paris, 1^ère ch., section P, (réf.), 22 janvier 2003, Annonces de la Seine, 30 janv. 2003, 22 (en matière de discipline des avocats, art. 524, NCPC et 277 décret du 27 nov. 1991.

[39] Déc. 83-143 DC, 30 juill. 1982, « Blocage des prix et des revenus », Rec. p. 57 ; RDP 1983.333, note L. Favoreu, Grandes décisions, n^o33.

[40] L. Favoreu, « Le pouvoir normatif primaire du gouvernement en droit français », RFD const. 1997.32, spéc. p. 719.

[41] On trouve les meilleurs développements sur cette question dans le livre de Jacques Héron Droit judiciaire privé, Montchrestien, repis par Th. Le Bars, 2^ème éd. 2002, n° 12 s.

[42] R. Martin, A nouveau siècle, nouveau procès civil, Edilex club éd. 2000, dans l’avertissement à l’ouvrage.

[43] V. Serge Guinchard, in Institutions judiciaires, Dalloz, 7^e éd. 2003, n^os 85 à 86-2. - L'avenir du juge : Mélanges Pierre Catala, Litec, 2001.

[44] S. Guinchard, Vers une démocratie procédurale, Justices 1999-1, p. 91 ; « À l'aube du IIIe millénaire », Clefs pour le siècle, Paris 2, Dalloz, mai 2000 (version plus complète).

[45] Dans le même sens, v. les écrits de John Rawls, Théorie de la justice, 1971, qui insistait sur l’importance des libertés fondamentales et de Habermas sur la procéduralisation du droit.

[46] Déclarations, au cours du débat, de M. Bonnichot, conseiller d'État.

[47] V. nos exemples de condamnations, tant au civil que dans l'ensemble des autres contentieux dans les 3 articles : « Le procès équitable, droit fondamental ? », AJDA, n^ospécial, juill./août 1998, p. 191 ; « Le procès équitable, garantie formelle au droit substantiel ? », Mélanges Farjat, 1999 ; « L'influence de la Cour européenne et de la jurisprudence européenne sur la procédure civile », Petites affiches 12 avr. 1999, Gaz. Pal. 31 août 1999.

[48] Marie-Emma Boursier, Le principe de loyauté en droit processuel, thèse Paris 2, mars 2002, Dalloz, collec. thèses, 2003, préface Serge Guinchard.

[49] G. Bolard, L'arbitraire du juge, Mélanges P. Drai, Dalloz, 2000, 225, spéc. n. 16 à 19.

[50] Sur tous ces aspects S. Guinchard, Vers une démocratie procédurale, Justices, 1999-1, p. 91 et in Les métamorphoses de la procédure, Clefs pour le siècle, Paris 2, Dalloz éd., mai 2000. — S. Guinchard et alii, Droit processuel, op. cit., n. 538 et s.

[51] Tenue par Y. Desdevises, puis par Ch. Jarrosson, Dalloz éditeur.

[52] Dans le DESS Contentieux, arbitrage et modes alternatifs, et dans le DEA Justice et droit du procès, tous deux à Paris II.

[53] Le CEMARC, présidé par le professeur P. Catala, puis par le professeur Philippe Fouchard, fondé conjointement par l'université Paris II et le barreau de Paris.

[54] In Le NCPC, vingt ans après, colloque Cour de cassation, préc., Doc. fr. 1998, p. 16.

[55] V. Serge Guinchard, Vers une démocratie procédurale, Rev. Justices 1999, nouvelle série, p. 91. – Les métamorphoses de la procédure à l'aube du III^e millénaire, in Clefs pour le siècle : Mélanges de Paris II pour l'an 2000, Dalloz éd., mai 2000. – J.Cl. Woog, Diorama d'un demi-siècle, Gaz. Pal., 27 mai 2000, spéc. v^o Droit processuel, p. 15.

[56] Cf. l’installation par le Garde des Sceaux groupe de travail sur ce thème, le 28 novembre 2002, composé de magistrats, d’universitaires et de professionnels de la justice et présidé par Serge Guinchard et Goerges Bolard.

[57] In Droit processuel/Droit commun et droit comparé du procès, op. cit., 2^ème éd ;, 2003, n° 541 et s.

[58] Pour le droit procédural : M.E. Boursier, La loyauté en droit processuel, thèse, Paris 2, mars 2002, Dalloz, collec. thèses, 2003, préface S. Guinchard. Mélanges Cerexhe, La loyauté, Larcier éd., 1997, spéc., pour le droit procédural : Ph. Couvreur, La loyauté dans les rapports judiciaires internationaux, p. 67, Fr. Delpérée, A la loyale, p. 116 et P. Martens, Sur les loyautés démocratiques du juge, p. 249.

[59] Colloque ENM/CNB/Ordre des avocats de Paris, Loyauté du procès et comportements professionnels, Paris, 26 et 27 sept. 2001. Bulletin d'information du Bâtonnier de Paris, 18 janv. 1994, p. 15 : « la loyauté dans les relations entre les avocats constitue une impérieuse nécessité ».

[60] Garsonnet et Cézar-Bru.

[61] Sur le temps et le droit, en dernier lieu : Ch. Gavalda, Mélanges B. Mercadal, éd. Fr. Lefèbvre, 2002.

[62]Pour le droit américain, Federal Rules of civil procédure, Rule 1 ; New York Civil Pratice Law and Rules, § 104, cités par Peter E. Herzog : Justices, 1996-3, p. 446.

[63] Ce que nous avons mis en évidence dans l’introduction au Précis de procédure civile par S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Dalloz éd., 32^ème édition, 2014, n° 66 s. et dans notre contribution aux Mélanges offerts au regretté Raymond MARTIN, Université de Nice/Bruylant/LGDJ éditeur, 2004, p. 97.

[64] V. J. Foyer. Le NCPC, vingt ans après, in colloque C. cass., 11 et 12 déc. 1997, Doc. fr. 1998, p. 323 : « Ce code a été, ou presque, intégralement rédigé par la plume du Doyen Cornu, si bien qu'on pourrait l'appeler, en toute justice, le code Cornu ».

[65] On ne retiendra ici que les quelques monographies qui permettent de comprendre l'esprit du code : Georges Bolard, Mélanges Skapski, 1994, p. 9. – Et surtout, les trois articles fondamentaux du Doyen Gérard Cornu : La codification de la procédure civile en France : Rev. jur. et politique, 1986, p. 689, repris in L'art du droit en quête de sagesse, PUF, 1998, p. 385 ; L'élaboration du code de procédure civile : Rev. hist. Fac. Dr. 1995, Vol. 16, p. 241, repris in La codification, collec. Thèmes et commentaires, Dalloz, 1996, p. 71 ; L'avènement du NCPC, in Le NCPC, vingt ans après, colloque C. cass., 11 et 12 déc. 1997, Doc. fr. 1998, p. 19. – J. Héron, Le nouveau Code de procédure civile, in La codification, collec. Thèmes et commentaires, Dalloz, 1996, p. 81.

On y ajoutera deux points de vue étrangers, deux regards extérieurs sur le nouveau Code : J. Carlos Barbosa Moreira, (juriste brésilien) : Rev. Justices 1996, n° 3, p. 438.  – P.-E. Herzog (juriste américain) : Rev. Justices 1996, n° 3, p. 445. – V. aussi, Georges Rouhette, L'influence en France de la science allemande du procès civil allemand, colloque de Passau, 11-15 oct. 1989, p. 217 s.

[66] G. Cornu, L'élaboration du Nouveau code de procédure civile : Rev. hist. Fac. Dr., 1995, Vol. 16, p. 241 et aussi in La codification, collec. Thèmes et commentaires, Dalloz, 1996, p. 71. – L'avènement du NCPC, in Le NCPC, vingt ans après, colloque C. cass., 11 et 12 déc. 1997, Doc. fr. 1998, p. 19.

[67] Sur cette souplesse, V. G. Cornu, in Le NCPC, vingt ans après, op. cit., p. 22.

[68] G. Cornu, Rev. hist. fac. dr., op. et loc. cit., p. 243.

[69] G. Cornu, Colloque, Le NCPC, vingt ans après, op. cit., Doc. fr. 1998, p. 22.

[70] S. Guincghard, « Le fondamentalisme religieux à l’aune de la distinction doctrinale droit processuel européen-droit procédural national – Entre démocratie procédurale et légitimité démocratique », contribution aux Mélanges offerts à Jean-François Flauss, Pédone éd., 2013, p. 365.

[71] P. Muzny, « à quand une véritable culture des droits de l’homme en France, », JCP G 2011, doctr. 981, qui plaide pour plus d’impartialité, d’indépendance et de transparence de l’activité juridictionnelle.

[72] C’est l’intitulé de l’ouvrage offert à Serge Guinchard en guise de Mélanges, Dalloz, mai 2010.

[73] M. Douchy-Oudot et E. Guinchard (dir.), La justice civile européenne en marche, Dalloz, 2012. V. l’exposé de ces mesures par règlements ou par directives, par F. Ferrand, in Précis de procédure civile, précité, n° 23 à 27.

[74] B. Frydman et E. Jeuland (dir.), Le nouveau management de la justice et l’indépendance des juges, Dalloz, oct. 2011. C. Vigour, Temps judiciaire et logique gestionnaire. Tension autour des instruments d’action et de mesure, Étude pour la Mission de recherche Droit et Justice, déc. 2011. M. Haravon, « La fin de la justice civile ? Réflexions sur l’éviction du juge », D. 2011, 2427.

[75] Sur cet aspect, S. Guinchard, LPA 5 juin et 28 octobre 2002. R. Martin, « Des juges qui battent en retraite », Gaz. Pal. 16 nov. 2002.

[76] E. Jeuland, loc. cit., in Le NCPC (1975-2005), op. cit., Economica, 2006, p. 75.

[77] S. Guinchard, « L’autorité de la chose qui n’a pas été jugée à l’épreuve des nouveaux principes directeurs du procès civil », in Mélanges G. Wiederkehr, 2009. Et au niveau de la Cour de cassation, S. Guinchard, « Petit à petit le droit à un juge s’effrite », in Mélanges J. Boré, Dalloz, 2006. Dans le même sens, G. Bolard, « L’office du juge et le rôle des parties : entre arbitraire et laxisme », JCP G 2008. I. 156 ; M. Douchy-Oudot, « L’office du juge », Mélanges G. Goubeaux, LGDJ-Dalloz, 2009, p. 99.

[78] Par ex. le rapport Célérité et qualité de la justice en appel remis à la ministre de la Justice en juin 2008 et qui fait suite au rapport du même nom pour la procédure de première instance rédigé en 2004 : il est préconisé de faire jouer à plein le principe de concentration des moyens en appel, avec un « calendrier précis et fiable ». V. C. Bléry et L. Raschel, Procédures, août-sept. 2008, focus n° 28.

[79] H. Guettard, Gaz. Pal. 11 janv. 2014, Doctr. p. 9.

[80] M. de Bencimon, Gaz. Pal. 10 déc. 2013, doctr. Comp. en matière pénale, J. Danet, « Un autre management pour une justice de meilleure qualité ? » in La réponse pénale - 10 ans de traitement des délits, PU Rennes, 2013, p. 469.

[81] A. Garapon cite Edgar Quinet en exergue de son livre La raison du moindre État - Le néolibéralisme et la justice, Odile Jacob, 2010 : « c’est ce qui a aveuglé si aisément les économistes : ils croient avoir tout prévu par des chiffres et il se trouve qu’une valeur morale qu’ils n’avaient pas fait entrer dans leurs calculs change l’univers. Toute pensée qui se bornera aux combinaisons de l’économie politique sera infailliblement trompée dans les grandes affaires humaines » (extrait de La Révolution, 1865, Paris, Belin, rééd. 1987, préf. C. Lefort, p. 77).

[82] Sur une réflexion de ce type, J.-M. Coulon, « Un juge civil : à quel prix ? », in Mélanges ’J. Buffet, LPA-LGDJ, 2004, p. 114. V. aussi la réflexion de la doctrine allemande rapportée par Frédérique Ferrand in S. Guinchard et alii, Droit processuel. Droit commun et droit comparé du procès équitable, Dalloz, Précis, 7^e éd., 2013, n^o 5 bis en note : Schellhammer s’interroge sur les modifications concernant la première instance introduites ces dernières années et qui, toutes, au final, participent, non pas d’un renforcement de la protection du justiciable, mais, au contraire, de son affaiblissement : rôle accru du juge unique, champ réduit de l’appel et de l’instance d’appel, limitation de l’accès à la Cour fédérale, etc.

[83] CJUE 18 mars 2012, aff. C-317/08 à C-320/08, Rosalba Alassini et alii c/ Telecom Italia SpA.

[84] R. Le Breton de Vannoise, Gaz. Pal. 18 janv. 2014.

[85] Selon l’heureuse formule de J.-C. Magendie, « Loyauté, dialogue, célérité, trois principes à inscrire en lettres d’or aux frontons des palais de justice » in Mélanges S. Guinchard, Dalloz, 2010, p. 329.

[86] Dans la défunte revue Justices, 1999/1, p. 91, puis dans les Mélanges de l’université Paris II, Clés pour le siècle, op. cit., publiés à l’occasion de l’entrée dans le troisième millénaire, Dalloz, 2000 ; v. aussi, notre contribution : « Quels principes directeurs pour les procès de demain ? », in Mélanges J. Van Compernolle, Bruylant éd., 2004.

[87] V. aujourd’hui la 32^e édition, op. cit. 2014, n° 66.

[88] La procédure est à la fois une technique d’organisation du procès et une technique de garantie des libertés et droits fondamentaux, v. S. Guinchard, « Le réveil d’une belle au bois dormant trop longtemps endormie ou la procédure civile entre droit processuel classique, néo-classique ou européaniste et technique d’organisation du procès », in Mélanges R. Martin, Bruylant-LGDJ, 2004, p. 97.

[89] V. notre contribution « Kress, où est ta victoire ? Ou la difficile réception, en France, d’une (demie) leçon de démocratie procédurale » in Mélanges G. Cohen-Jonathan, Buylant, 2004, vol. 2, p. 937, à propos de l’arrêt Kress c/ France, qui nous a valu une (demie) leçon de démocratie procédurale.

[90] P. Rosanvallon, La légitimité démocratique - Impartialité, réflexivité, proximité, Seuil, 2008, collection « Les livres du nouveau monde », dirigée par l’auteur. Premier volet : La Contre-démocratie, 2006.

[91] Ibid., p. 150-151.

[92] S. Guinchard et alii, Droit processuel, op. cit., n° 340 s. d’une part, n° 363 s. d’autre part.

[93] P. Rosanvallon, op. cit., p. 139 s.

[94] S. Guinchard et alii, Droit processuel, op. cit., n° 366 et 375 s.

[95] P. Rosanvallon, op. cit., p. 217 s.

[96] L’exécution des décisions du Conseil constitutionnel, Economica, 1999.

[97] P. Rosanvallon, op. cit., p. 265 s.

[98] Ibid., p. 269 s.